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浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见

时间:2024-07-22 14:41:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8947
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浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见

浙江省高级人民法院


浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见

2007年10月23日浙江省高级人民法院审判委员会第1988次会议讨论通过


  为进一步提高裁判文书质量,增强审判工作的公开性、透明度和公信力,强化裁判文书说理,根据有关法律规定和《浙江省高级人民法院关于落实“三项承诺”实施意见》的要求,结合我省审判实践,制定本意见。

一、基本要求
  第一条 裁判文书应当对裁判形成的正当性、合法性及合理性予以公开说明。
  第二条 裁判文书说理包括事实论证说理和裁判论证说理。
  第三条 裁判文书应当全面、准确地概括诉辩或者控辩各方的主张和理由,归纳诉辩或者控辩各方的争议焦点。
  第四条 裁判文书应当展示证据的认定和采信过程。应以判明证据的真实性、合法性、关联性为核心,阐明证据是否采信的理由。对诉辩或者控辩各方提供的证据应当全面地作出回应,不得遗漏。
  第五条 裁判文书应当展示案件事实的认定过程。在采信证据的基础上,运用证据规则、逻辑推理、日常生活经验法则等对证据进行综合分析,推断出案件事实。
  第六条 裁判文书应对所适用的法律和适用该法律的理由进行充分地说明:
  (一)对应该适用何种法律条文明确,诉辩或者控辩各方无异议的,可直接援引法律规定;对适用何种法律条文有分歧的,则应阐明适用该法律条文的理由;
  (二)法律规定比较原则或者条文复杂,诉辩或者控辩各方对法律条文理解有分歧的,应对法条的含义进行解释,阐明适用该法条的理由;
  (三)对法条竞合及法律冲突内容的选择适用,应当予以明确说明;
  (四)民事案件法律没有明确规定的,可以根据立法精神、目的,运用法律原则和法学原理,阐明裁判理由。
  第七条 法官行使自由裁量权作出裁判的,应当解释运用自由裁量权的法理和逻辑规则以及行使自由裁量权所考量的因素。
  第八条 裁判文书的说理要逻辑严密,应做到审查采信证据与认定事实以及诉辩或者控辩各方主张相对应、事理法理分析与事实结论相对应、判决主文与诉讼请求相对应。应当保持概念的同一性,论证不得自相矛盾,不得使用模糊语言。
  第九条 裁判文书说理可以根据案件审理所适用的程序、疑难复杂程度、诉辩或者控辩各方的情况,做到繁简适当。
  第十条 裁判文书应将裁判所依据的法律、法规、司法解释条文全部列明。
  裁判文书不得直接引用宪法、最高人民法、院省高级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件等相关条款。
  第十一条 裁判文书一般应设附页,具体记载以下事项:
  (一)裁判所引用的法律、法规、司法解释条文的具体内容;
  (二)对不易理解的专业术语的阐释;
  (三)其他需要特别说明的事项。
  裁判文书引用的条文较少、其内容简单明了、容易理解掌握的,可以结合当事人的文化水平等具体情况,不设置附页。
  第十二条 裁判文书说理应当用语规范,做到表达简洁清晰、文字精练易懂;涉及专业术语,应按技术规范的要求使用;不能使用反问、疑问、设问等加强感情色彩的句式;需要说明资料来源的,可以使用括号标注的方式进行阐明。

二、刑事裁判文书的说理
  第十三条 刑事裁判文书应阐明被告人的行为是否构成犯罪及构成何罪的理由,阐明对被告人定罪处罚、免于刑罚或者宣告无罪的理由。并根据案件审理的不同程序,做到有所侧重:
  (一) 一审刑事判决书应侧重分析论证指控的事实、证据和被告人及其辩护人的意见、理由能否成立、是否采纳。在事实论证的基础上,针对控辩双方对定性、量刑、适用法律提出的意见与理由,对犯罪是否构成、构成何罪情节轻重等进行论证。
  (二) 二审、再审刑事裁判文书应着重分析论证上诉、抗诉、申诉对原判认定事实提出的意见和理由能否成立。在事实论证的基础上,针对上诉、抗诉、申诉对定性和适用法律提出的意见和理由,对裁判结论进行论证。
  (三)发回重审的刑事案件应着重写明原审裁判事实不清、证据不足或违反法定程序或适用法律错误的具体情形。
  第十四条 下列刑事案件的裁判文书说理可以适当简化:
  (一)被告人及其辩护人对指控的事实、证据和罪名均没有异议的案件,可以简要概括事实、证据,表明被告人对事实和证据没有异议和法院对指控的事实予以确认后,进行简明扼要的裁判论证;
  (二)被告人及其辩护人对指控的事实和证据无异议,仅对罪名有异议的案件,可以简写事实、证据,进行简明扼要的事实论证。
  简化说理的裁判文书事实部分应当恰当阐明对定性、量刑有影响的情节。
  第十五 条刑事裁判文书附带民事部分的说理参照本规定中民事裁判文书说理的相关规定执行。

三、民事裁判文书的说理
  第十六条 民事裁判文书的说理应阐明争讼的民事法律关系是否存在、当事人所实施的民事行为是否有效以及当事人是否应当承担民事责任、承担何种民事责任的理由。如案件涉及当事人是否为适格主体,应否追加第三人等,也应一并阐明理由。民事裁判文书的说理应当与案件审理的不同程序相适应,做到有所侧重:
  (一) 一审民事裁判文书要针对当事人的诉辩请求和理由,紧密围绕案件的争议焦点进行说理。
  (二) 二审民事裁判文书应当围绕当事人上诉请求的有关事实和理由以及一审裁判正确与否进行说理。
  (三) 再审民事裁判文书应当围绕抗诉理由和当事人的再审申请、申诉理由以及原审裁判正确与否进行说理。
  第十七条 符合下列情形的案件,民事裁判文书的说理可以适当简化:
  (一) 适用简易程序审理的案件以及虽适用普通程序审理,但事实清楚、争议不大的案件;
  (二) 一方明确表示承认对方全部或部分诉讼请求,且不违反法律、行政法规禁止性规定以及不损害他人合法权益的,可在写明一方自认的情况后,对当事人自认的部分,不再进行说理。
  第十八条 民事裁判文书可以采用图表比对等形式加强说理性。
  第十九条 涉外民事裁判文书应当对国际民事管辖权的取得作出论述,除当事人对处理争议所适用的法律选择一致外,涉外民事裁判文书适用实体法必须有冲突规范的指引,应当对经冲突规范指引准据法的情况予以详细说明。
  第二十条 民事裁定书的说理应结合裁定的具体事项展开。尤其是对案件的实体处理有重大影响、对当事人的实体利益和重大程序利益做出处分的民事裁定书,应当详细说明裁定的理由;对于二审撤销一审判决,发回重审的案件,民事裁定书中应写明发回重审的理由,阐明一审判决事实不清、证据不足或违反法定程序、适用法律错误的具体问题。

四、行政裁判文书的说理
  第二十一条 行政裁判文书的说理要针对各类行政诉讼案件的特点,围绕全面审查被诉行政行为合法性及当事人的诉争焦点进行,应说明被诉行政行为是否合法、当事人的诉辩理由是否成立,并视案件的具体类型和不同的判决方式等具体情况应当说明的理由。行政裁判文书的说理应侧重于当事人争议焦点和法院审理重点,根据不同审级,体现不同特点:
  (一)一审行政裁判文书的说理应全面反映当事人举证、质证和法院认证的动态过程,体现法院依据法律适用规则对被诉行政行为是否合法、原告诉讼请求是否成立的论证理由。
  (二)二审裁判文书应体现对原审判决和被诉行政行为双重评判的特色,把原审判决的正确性以及对被诉行政行为的合法性审查,贯穿说理的始终。
  (三)再审裁判文书因再审分别适用一审或二审程序而可以相应参照一审或二审裁判文书的说理要求,但应体现再审案件的特点。
  对当事人没有争议的问题、非审理重点的问题,以及不属于合法性审查范围的问题,可以简略表述。
  第二十二条 行政裁判文书的说理应包括以下基本内容:
  (一)对作为类案件,应包括被诉行政行为的主体是否具有法定职权,认定事实是否清楚、主要证据是否充分,适用法律、法规、规章和其他规范性文件是否正确,是否符合法定的行政程序,是否超越职权、滥用职权,行政处罚是否显失公正。对采用驳回诉讼请求、确认判决等判决方式的,应当阐明具体的理由。
  (二)对不作为类案件,应包括原告起诉要求被告履行何种法定职责、是否提出过申请,被告是否具有法定职权以及其明示拒绝、拖延履行、不予答复是否合法的理由。应当阐明原告的诉请是否成立、法院是否予以支持的理由。对采用判决履行、驳回诉讼请求或确认违法等判决方式的,应当阐明具体理由。
  (三)对行政赔偿类案件,应包括被诉行政行为是否合法或是否已被法院依法确认违法,原告的合法权益是否受到侵害,两者有无因果关系,被告应否承担、如何承担行政赔偿责任的理由。
  第二十三条 行政裁判文书应当依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章,援引司法解释作出裁判,并可以在说理部分引用合法有效、合理适当的具体应用解释和其他规范性文件。
  第二十四条 行政裁定书的说理应结合裁定的具体事项展开:
  (一)不予受理、驳回起诉行政裁定书的说理,应根据案件的具体情况,重点阐述当事人起诉的事项是否属于人民法院行政诉讼收案范围和起诉条件。
  (二)准予撤诉的行政裁定的说理,应当载明撤诉、准予撤诉的理由,客观反映原告自愿撤诉和法院合法性审查的过程。
  (三)对二审撤销一审判决、发回重审的行政裁定书,应当阐明原审判决事实不清、证据不足或违反法定程序的具体问题。

五、附 则
  第二十五条 本意见适用于刑事、民事、行政判决书和裁定书。执行中的裁定书等可以参照适用。
  第二十六条 本意见由本院审判委员会负责解释。
  第二十七条 本意见自发布之日起实施。

我国政府采购法律责任有待完善

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任,是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果,包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法,无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则,但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主,后者称招标人为采购人;前者对供应商称投标人,后者称投标供应商;前者投标人中标的称中标人,后者称中标供应商;前者称招标代理机构为招标公司,后者称招标代理机构为采购代理机构(包括政府采购中心和招标公司);前者称公共资金为国有资金,后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质,导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团,因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多,限于篇幅,本文通过举一反三的形式,仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法,对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的,由于侵害了众多供应商的投标机会,一般都认为是严重的违法行为,主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任,但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看,采购人所承担的只是行政责任,这与《政府采购法》所规定的内容大同小异,但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为,是WTO《政府采购协议》所不允许的,也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为,严重损害了法律的尊严,造成不公平竞争,侵害了供应商的平等权利,故许多国家和地区的政府采购法明确规定,招标中的歧视行为,情节严重的应该承担刑事责任。同样,我国的两部法律对于类似行为,一般都认为是较轻的违法行为,给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定,以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的,责令采购人、采购代理机构限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。依照《招标投标法》,招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律,行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为,不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为,我国《刑法》规定,情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的,行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律,投标人与招标人串通投标的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看,串标行为根据不同情况,分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定,采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得;属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任,显而易见,彼此的规定有所不同。

综上所述,我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题,解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外,还需要指出的是,两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏,从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。(37)

(注:本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

批捕权应由谁行使?

张爱权(律师) 石恩娴


内容提要:有关批捕权行使主体的争议向来激烈,本文通过对我国人民法院和人民检察院行使批捕权的利弊进行详尽的分析,通过诉讼法理以及司法实践方面的论证,阐明批捕权由人民法院行使更有利于诉讼目的的实现
关键词: 批捕权 诉讼结构 程序正义
正文:
我国现行宪法第37条第二款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”。 我国刑事诉讼法第59条规定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人们检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行”。可见,我国法律将批捕权授予了我国人民检察院和人民法院。然而,在我国司法实践中,绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的,人民法院仅对部分自诉案件行使批捕权。有的学者认为由检察院行使批捕权极易导致侵犯人权,不利于犯罪嫌疑人和被告人的人权保障,而有的学者认为将批捕权交由人民法院行使在实践中行不通,不符合我国国情。但不论争论如何激烈,不外乎是由人民检察院还是由人民法院行使,哪一个更加合理。
在探讨批捕权的行使之前,有必要明确何谓逮捕?在英美法上,逮捕分为有证逮捕与无证逮捕。前者是由签证官(一般是法官或其他司法官员)签发的授予某人有逮捕权的证明而进行的逮捕;后者又包括两种情况:一是由警察在特定条件下,对实施破坏社会治安的人或已实施犯罪的人勿需逮捕证明而进行的逮捕,二是任何普通公民在充分理由怀疑的条件下,对现行犯或已实施犯罪的人而进行的抓捕活动。因此,英美法上逮捕从内容上讲实际上包括我国刑诉法上所讲的拘留、逮捕与扭送。而大陆法系国家,有的与我国类似,如法国,严格区分拘留与逮捕。拘留,在法国法上又称之为先行拘留,主要是对可能判处2年或2年以上监禁轻罚的被控告人,司法监管不能满足预审或维护社会治安的需要,可以采用先行拘留;而后者主要是对在逃或在法国领域外居住的被控告人,预审法院有权依法决定依法采取羁押措施。而同为大陆法系的德国,在逮捕权配置上受英美法系的影响,其逮捕分为一般逮捕与暂时逮捕,前者相当于英美法系的有证逮捕,后者则相当于无证逮捕。
纵观各国刑诉法有关逮捕的规定,尽管具体规定与操作方法有所不同,但逮捕一般是作为限制或暂行剥夺行为人人身自由的一种法则是共同的,而且基本也都是将逮捕作为防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起诉和审判而采取的一种预防措施。其存在的根本目的之一就是保障人权,但却是以剥夺具体人的基本人权——人身自由为条件的。它既可以成为保障大多数人安全、保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段,同时也可能成为侵犯人权的凶手。因而,逮捕是一把双刃剑。由于逮捕涉及公民人身自由这一基本的人权,因而各国有关逮捕的规定都体现了谦抑的原则①,规定了比较严格的适用条件。尤其是逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性,而且还体现着整个逮捕过程的合理性,并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在现代法制社会,任何一项司法权力或诉讼权利的配置都必须具有内在的正当性和外在的合理性。所谓内在的正当性主要表现在是否符合程序正义的基本要求;其外在的合理性则表现为能否保障实体法的公正实现。两者的和谐统一是评价诉讼程序授权性立法的一个基本的价值标准②。我国宪法和刑事诉讼法都明确规定检察机关对公安机关侦察的案件和自侦的案件享有批捕权,即批捕权是检察权的重要组成部分。对于这一独特的权利配置是否具有正当性和合理性,是否有利于保障司法公正的实现,在探讨之前我们有必要先明确检察权的性质、批捕权的性质为何?对于检察权的性质,我国学术界现有以下几种观点:一是司法权说,认为检察权与审判权、检察官与法官在本质上极其相近,而该学说的最主要理由,是防范行政不正当干预刑事司法③;二是行政权说,认为检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性,检察官是政府在诉讼中的“代言人”,是代表第二权(行政权)对第三权(审判权)实施监督制衡的机关;三是兼采司法和行政的双重属性说,该观点承认检察权兼具司法权和行政权的双重属性,已成为多数国家和学者的通说④;四是法律监督权说,认为检察权既不是司法权,也不是行政权,而是相对于立法权、司法权、行政权的独立的法律监督权。而事实上不论学术界争论如何激烈,我国宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法等赋予检察机关的是一项重要而且十分独立的国家公权力,即第四种说法:法律监督权。由此可见我国法律意义上的检察权承担着双重职能,即法律监督职能和控诉职能。而批捕权具有程序性裁断的性质是不容质疑的⑤。综观世界各国刑事诉讼立法,在适用逮捕的实质要件中,都必须具有相当的理由说明犯罪嫌疑人实施了犯罪,并且逮捕措施应当与被捕人所犯罪行严重程度及社会危险性相适应。所以,法定机关一旦裁定适用逮捕这种强制措施,就相应设定了特定的诉讼权利和诉讼义务,直接涉及公民人身自由和诉讼进程,也关系诉讼目的能否公正实现。由此可见,批捕权已经成为国家司法权的重要组成部分,应该具有高度的公正性和权威性。批捕权作为一种具有裁断性质的权力,这与检察机关所承担的控诉职能存在矛盾冲突。因为这种诉讼结构无法避免检察机关为达到求刑的目的滥用或纵容滥用逮捕这种强制措施的可能性,从而导致诉讼的两个直接目的——控制犯罪与保障人权在司法实践中不能有机同一起来,甚至相互矛盾冲突,使得整个刑事诉讼机制本身所固有的品格——公正性受到严重侵害,而且难以保障这一诉讼机制会产生好的法律结果,程序正义的价值也永远无法真正实现,致使我国的刑事诉讼结构也就很难符合诉讼规律的客观要求。 首先表现在,赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时,就是将控方明显置于不平等的地位,给予不平等的权利和机会,因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力,也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏,是一种社会不正义,当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义,确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待,就不会有司法公正,诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次,赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中,法律理应为双方提供平等的条件和机会,各方通过对其诉讼职能的充分有效行使,合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼,就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害,归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中,个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生,是控辩失衡的极端表现。
据官方统计,1998年全国公安机关报批案件447472件,689025人,人民检察院批捕388788件,582120人,批捕率分别是86.89%和84.48%。2001年11月22日,石狮日报载:近期,市检察院在四个阶段中做到“四个加强”,大幅提高了批捕率。9月份以来,该院共受理公安机关提请批捕案件103件146人,审查后,依法批捕102件145人,不捕继续侦查1件1人,批捕率近100%。河南报业网2003年5月9日在《义马市检察院案件批捕率达百分之百》一文载:义马市检察院在司法实践中,不断探索和完善各项制度,加强与公安机关的工作联系,充分发挥法律监督职责,确保案件批捕质量。自2002年以来,该院案件批捕率均达到100%。新华山东网2003年7月18 日《中国警方刑侦改革成效显著》一文报道:中国公安部 副部长白景富今天说,经过5年的刑侦改革,中国警方的整体侦查破案能力和打击犯罪水平得到了大 幅度提高。数字显示,与1997年相比,去年中国警方破获刑事案件数增长了25. 8%,批准逮捕犯罪嫌疑人数增长了60.4%,移送起诉犯罪嫌疑人数增长了 63.8%,批捕率从85.9%提高到89.9%。事实上,各地公安机关、检察机关把提高批捕率作为自己政绩的一项标准,以致批捕率居高不下。可见作为我国唯一的公诉机关的人民检察院在行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权时能否保持中立、客观的态度是另人怀疑的。原因就在于其一:公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后,不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人,这种自己审查自己的程序设计根本不可能防止不必要的羁押。而且,由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍,逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人,这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二:由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能,新刑事诉讼法庭审理形式的改革,加大了检察机关举证的力度,再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系,往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法理,批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会,而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲,也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现,实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种,是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
司法实践中检察机关滥用批捕权已经造成了严重后果。具体表现在:其一,“以捕代侦”普遍存在,使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利,远离了立法宗旨,危害甚大。其二,“该捕的不捕,不该捕的乱捕”由于检察机关工作人员良莠不齐,对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准,导致批捕权的运用有很大的随意性。其三,相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧,造成有些案件久报不批,不仅影响诉讼效率,且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理,严重损害了法律的严肃性。其四,易造成司法机关资源的浪费,增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕,一旦法院做出无罪判决,就会引起国家赔偿,同时给我国法治事业带来不利影响。其五,批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序,一旦检察机关做出错误批捕决定,公民人身自由就会处于被侵害的状态,这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前,我国检察队伍素质偏低,享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因,检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部,多数来自社会的其他部门,自身法学知识不系统,业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察,受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右,基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%,掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右,而初步了解国外法律知识和国际惯例的不到3%,检察队伍知识结构单一,知识面狭窄,素质偏低,如果享有批捕权,在我国现行诉讼机制不很完善的情况下,滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前,世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中,除非法定紧急情况外,追诉机关一般不得自行决定逮捕,对于必须逮捕的,追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请,由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的,所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性,从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法、法律应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因:第一,这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响,那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权,统一由审判机关行使更具有权威性,也与其法律地位相适应。第二,法庭或法官虽然享有逮捕权,一般情况下,却不能主动决定逮捕,而必须等待追诉机关的逮捕申请,从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险。第三,由审判机关行使批捕权,更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中,控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度,这样更有利于公正地把握批捕权的运作,即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来,又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生,体现出严格的法律制约性,这是程序正义的必然要求。第四,由审判机关行使批捕权,既有利于实现诉讼目的,又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪量刑,审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性,这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权,与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系,由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件,这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。最后,由审判机关行使批捕权,有利于保障实体法的公正实现。程序法的一个重要价值表现为能够最大限度地确保公正实现实体法,批捕权的合理设置是其中一个关键环节。由审判机关掌握批捕权,可以避免不同机关因法律观念等方面存在认识上的差异导致诉讼拖延,无效率诉讼,滥用强制措施侵害人权等妨害实体法公正实现之现象的发生,也可以有效地防止因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来司法不公,从而使批捕权沿着富有效率,保障权力的合理性轨道运行。这样完全能够保证准确、公正、及时地实现刑事诉讼实体法。
但是,法官在批捕裁断的过程中,同样会受自身能力的限制和法外因素的干扰,难免出现认识上的偏差甚至错误,也不能排除法官滥用这种司法权力的可能性。所以为了促进司法公正,有必要设立上诉审程序,并增强其公开性,以作为维护司法公正的坚实屏障。这样既能够及时补救法官可能出现的疏漏和错误,又可使公众增强对法院的依赖,从而也增强了法院裁判的权威性和公正性。因而这也应该是刑事诉讼机制的一个重要环节。同时,为了有效地防止法官在批捕裁断的过程中形成先入为主,还应该建立庭审法官与批捕法官严格分离制度,使批捕法官在行使职权时,相对与审判法庭和检察机关而言是完全独立的。这样使批捕法官仅仅具有司法裁判权,使批捕权的运作更具科学性和公正性,这也是司法公正的内在要求。具体运作程序可设定为:在刑事诉讼中,侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时,应当向法庭提出请求书,并须向法庭公开逮捕的理由。如果批捕法官认为完全符合逮捕条件时,应该裁定批准逮捕,并及时签发逮捕证;如果批捕法官认为理由不成立或不充分时,应裁定不予批准逮捕,并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时,都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。
基于上述探讨,笔者认为:由检察机关行使批捕权不具有内在的正当性和外在的合理性,且在实践中极易侵犯人权;而把批捕权赋予人民法院,不仅是当前大多数国家的做法,而且能够真正保障实体法的公正实现,更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
① 载自 孙谦《逮捕论》(法律出版社2001年4月第一版)
② 载自 陈卫东《刑事诉讼法实施问题调查报告》(中国方正出版社2001年5月第一版)
③ 著名刑法学家陈光中先生在最高人民检察院召开的主诉检察官办案责任制试点工作座谈会上,就指出:根据我国宪法框架和实际情况,我国检察机关应当定位为司法机关。
④ 转引自龙宗智《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期
⑤ 载自郝钟银《论批捕权与司法公正》(原文出处:中国人民大学学报)