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成都市人民政府关于印发《成都市业主大会活动规则》的通知

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成都市人民政府关于印发《成都市业主大会活动规则》的通知

四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市业主大会活动规则》的通知

成府发〔2009〕47号


各区(市)县政府,市政府各部门:
《成都市业主大会活动规则》已经2009年7月9日市政府第43次常务会议讨论通过,现予公布,自2010年1月1日起施行。




                             二○○九年十月三十日

               成都市业主大会活动规则

第一条 (目的范围)
为了规范本市行政区域建筑区划内业主大会及其业主委员会的设立、活动及其监督管理,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《成都市物业管理条例》等法律、法规的规定,结合成都市实际,制定本规则。
第二条 (业主大会的组成)
业主大会由建筑区划内的全体业主组成,代表和维护建筑区划内全体业主在物业管理活动中的合法权益,通过业主大会会议行使权力。
第三条 (开发建设单位的报告义务)
建筑区划符合《成都市物业管理条例》第二十四条规定的业主大会设立条件的,开发建设单位应当在90日内向区(市)县房产行政主管部门报告。
第四条 (业主大会筹备组)
业主大会筹备组(以下简称筹备组)总人数一般为5至15人。筹备组中的业主代表由业主按物业类型、楼层、单元、幢等为单位推荐产生。
筹备组应当自成立之日起3日内在建筑区划内书面公告其成员名单和工作职责及推选结果,公告期不少于7日。
首次业主大会会议召开前,筹备组除履行法定职责外,还应当制定选举工作实施方案。
筹备组需要查询业主清册、规划车位的处分、依法属于全体业主共有部分状况的,不动产登记机构应当予以配合。
第五条 (首次业主大会的会议内容)
首次业主大会会议应当按照以下顺序进行:
(一)表决通过管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则;
(二)选举产生业主委员会;
(三)表决通过其他需要业主大会会议议决的事项。
管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则的草案经表决未通过的,筹备组应当征求业主意见进行相应修改后,重新组织表决。
第六条 (业主委员会的选举)
业主委员会由建筑区划内全体业主通过业主大会会议以记名投票、公开计票的方法直接选举产生。选举应坚持公开、公平、公正的原则,实行差额选举,其差额比例不得低于五分之一。
业主委员会应当依业主大会的授权履行职责,并接受业主、业主大会的监督。业主委员会可以委托专业代理机构或专业人员协助履职,费用在业主委员会工作经费中列支。
第七条 (委员组成)
业主委员会一般由主任委员、副主任委员和委员共5至15人组成,业主委员会可设1至5名候补委员;业主委员会委员可以连选连任。
第八条 (候选人条件)
业主委员会委员候选人是应当符合下列条件的业主:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)遵守(临时)管理规约,履行交纳物业服务费、缴存专项维修资金等业主义务;
(三)办事公道,作风民主;
(四)组织协调能力较强,有必要的工作时间;
(五)本人及其近亲属未在为本建筑区划提供物业服务的物业服务企业、机构中任职;
(六)无侵犯本建筑区划其他业主合法权益和公共利益的行为;
(七)其他符合业主大会议事规则规定的条件。
筹备组中的业主成员被提名为候选人的,其在筹备组中的工作自行终止。由此造成筹备组工作人员缺额需要补充的,由筹备组从推选结果中依次递补。
第九条 (候选人当选)
候选人获得建筑区划内专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数(以下简称双过半数)的业主赞成票时,始得当选。获得双过半数的业主赞成票的候选人人数超过应选名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的人再次投票,以得票多的当选。未当选的候选人,按照得票多少作为业主委员会候补委员。
获得双过半数的业主赞成票的当选人数少于应选名额时,不足的名额另行选举。
第十条 (设立备案)
业主大会依法设立之日起30日内,锦江、青羊、金牛、武侯、成华区(含成都高新区)业主委员会应当向当地房产行政主管部门提交下列资料,其他区(市)县业主委员会应当向当地街道办事处、乡(镇)人民政府提交下列资料:
(一)业主大会设立事项登记表;
(二)经业主大会会议表决通过的管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则;
(三)表决结果统计;
(四)经选举产生的业主委员会组成人员基本情况及委员分工情况;
(五)业主名册及其他资料。
业主大会设立事项发生变更的,业主委员会应当自变更之日起15日内,依照本条规定重新记录备案。
业主委员会违反法规、政策等规定以虚假资料取得备案的,区(市)县房产行政主管部门、街道办事处、乡(镇)人民政府应当撤销备案,责令业主委员会限期改正并在建筑区划内公告。
业主委员会应当将备案情况告知物业服务企业或者其他管理人(以下统称物业服务企业),并在建筑区划内公告。
业主对业主大会设立备案资料有异议的,应当依据《管理规约》、《业主大会议事规则》的约定进行处理。
第十一条 (账户设立)
业主大会依法设立后,业主委员会应当到商业银行开设建筑区划业主委员会工作经费账户,并自开设之日起5个工作日内在建筑区划内书面公告。
第十二条 (业主大会会议)
业主大会会议分为定期会议和临时会议;业主大会定期会议由业主委员会按照有关规定和业主大会议事规则的规定召集,每年至少应召开一次。
业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见、网络投票以及业主大会议事规则规定的其他形式;会议表决采取记名投票的方式;会议可以引入公证机制。
业主大会可以建立鼓励业主参与业主大会会议投票的激励机制,具体由业主大会议事规则约定。
第十三条 (业主大会会议议定事项)
建筑区划内下列事项,应当提交业主大会会议决定:
(一)制定或者修改管理规约、业主大会议事规则和业主委员会工作规则;
(二)决定选聘、解聘物业服务企业的方案(包括选聘方式、具体实施者);
(三)决定物业服务事项及其质量、费用标准等物业服务合同的主要内容;
(四)决定专项维修资金使用、续筹方案;
(五)选举、终止业主委员会委员;
(六)决定业主委员会的工作职责和经费;
(七)审查业主委员会和物业服务企业的年度工作报告;
(八)决定本建筑区划内全体业主共有部分的经营、收益分配等方案;
(九)决定本建筑区划内共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的制度;
(十)决定利用物业共有部分停放机动车的车位设置、管理、收费等事项;
(十一)改建、重建建筑物及其附属设施;
(十二)改变和撤销业主小组作出的与业主大会决定有抵触的决定;
(十三)决定本建筑区划的划分、调整方案;
(十四)决定本建筑区划内全体业主诉讼事宜;
(十五)决定本建筑区划内涉及业主共同利益的其他重大事项。
业主委员会应当将需由业主大会决定的事项,在业主大会会议召开前15日内依法定方式告知全体业主。
业主关于物业管理公共事务的意见和建议应当向业主委员会提交,由业主委员会讨论决定或形成议题后提交业主大会会议表决。
第十四条 (业主大会会议的参加)
业主为法人、其他组织的,应书面委派代表参加业主大会会议。
业主不能参加业主大会会议的,应当书面委托他人代理出席业主大会会议,委托书应当载明委托的具体事项、权限和专有部分面积。一名代理人可同时代理业主的具体人数应当在业主大会会议召开方案或者业主大会议事规则中确定。
无民事行为能力或限制民事行为能力的业主,由其监护人参加业主大会会议。
共有物业的业主,应当推举一名共有人参加业主大会会议。
不参加投票的业主的投票权数是否计入已表决的多数票数,由建筑区划的管理规约规定。
第十五条 (业主大会临时会议)
有下列情形之一的,业主委员会应当按照业主大会议事规则的约定,组织召开业主大会临时会议:
(一)发生重大事故或紧急事件,需要及时处理;
(二)五分之一以上的业主就物业管理共同事项书面提议;
(三)业主委员会委员缺额人数超过委员总数三分之一,或者业主委员会主任委员、副主任委员全部辞职、离任;
(四)其他依业主大会议事规则需要召开业主大会临时会议的情形。
第十六条 (业主委员会会议)
业主委员会应当按照业主大会议事规则、业主委员会工作规则的约定召开业主委员会会议。经主任委员或三分之一以上委员提议,应当及时召开业主委员会会议。业主委员会会议应当作书面记录,由出席会议的委员签字并加盖印章后存档。
业主委员会候补委员可以列席业主委员会会议。
第十七条 (业主委员会委员补选)
业主委员会委员出现缺额时,在候补委员中按得票多少的顺序自动递补,并由业主委员会在建筑区划内显著位置公布;业主委员会委员缺额超过三分之一时,应当在30日内按本规则设定的程序和方法进行补选。
补选的业主委员会委员,其任期到本届业主委员会任期届满为止。
第十八条 (业主委员会换届改选)
业主委员会换届改选的,一个建筑区划内应当成立一个换届筹备组。换届筹备组应当自成立之日起3日内在建筑区划内书面公告,公告期不少于7日,并抄告区(市)县房产行政主管部门。
换届筹备组中的成员由上一届业主委员会委员及按照物业类型、楼层、单元或幢确定的业主代表组成。换届筹备组中的成员被提名为业主委员会候选人的,其在换届筹备组中的工作自行终止。
原业主委员会委员有信用警示记录、怠于或者阻挠换届选举的,可以不再列为新一届业主委员会委员候选人。
新一届业主委员会依法选举产生后,换届筹备组的职责自行终止。
第十九条 (物业服务的选聘)
一个建筑区划,选聘一家物业服务企业提供物业服务。
业主大会决定选聘物业服务企业的,应当在启动选聘程序前由业主大会会议就选聘方式、具体实施者、物业服务合同的主要内容等进行表决,经双过半数的业主同意。
第二十条 (合同签订与公示)
业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订书面的物业服务合同,并依法办理物业服务的交接手续。
业主委员会应在物业服务合同订立之日起30日内,将合同在建筑区划公告栏内公布,并书面或网上抄送当地物价、房产行政主管部门。
第二十一条 (印章管理)
建筑区划业主大会印章及其财务专用印章应当统一标明行政区域、建筑区划名称,业主委员会印章应当标明行政区划、建筑区划名称、届次和任期。
业主大会、业主委员会应当建立健全印章管理与使用制度。
需要使用业主大会印章的,由业主大会作出决定;处理业主大会内公共事务使用业主委员会印章的,由业主委员会决定。
第二十二条 (财物管理)
业主大会应当建立专项维修资金、业主委员会工作经费、经营物业共有部分业主所得收益等的管理制度。
业主委员会应当于每年第一季度末向业主大会报告上年度工作经费使用情况和当年度工作经费使用计划,经业主大会会议通过后在建筑区划内公告。
业主委员会应当加强对工作经费、议事活动用房、购置的设备设施等财物的管理,建立健全共有财物登记、保管制度。
第二十三条 (财务监督)
业主大会可建立财务监督小组,监督财务计划、财务制度的执行情况和物资管理、财务公开情况。
第二十四条 (档案管理与查询)
业主委员会应当建立业主大会与业主委员会档案管理制度。
业主委员会应当建立档案查询制度,提供业主大会与业主委员会档案资料的查询,并负责接待业主的咨询、投诉。
第二十五条 (重大事项公开)
业主委员会应当建立重大事项公开制度,每年至少一次向业主公布以下内容:
(一)建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况;
(二)管理规约、业主大会议事规则,以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录;
(三)物业服务合同、共有部分的使用和收益情况;
(四)建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况;
(五)其他应当向业主公开的情况和资料。
第二十六条 (信用监督)
本市实行业主委员会委员的履职信用记分制度。具体办法由市房产行政主管部门另行制定。
业主委员会委员应当按规定如实提供相关信用信息。业主委员会委员信用信息统一纳入全市物业管理信用体系,在成都市房地产行业信用信息平台上公布。
第二十七条 (解释机关)
本规则具体应用中的问题由成都市房产管理局负责解释,并可制定细则。
第二十八条 (施行时间)
本规则自2010年1月1日起施行。





徐州市市区扬尘污染防治办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市人民政府令
 
 
第 133 号
 
 
  《徐州市市区扬尘污染防治办法》已经2013年4月23日市人民政府第十四次常务会议讨论通过,现予公布,自2013年6月1日起施行。
 
 

市长 朱民        
 
2013年4月25日     
 
 



徐州市市区扬尘污染防治办法



    第一条 为了控制扬尘污染,保护和改善大气环境质量,保障人体健康,依据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
    第二条 本办法所称扬尘,是指建设工程施工、建筑物拆除、物料的运输和堆放、道路的挖掘和保洁、养护绿化以及其他活动产生的大气颗粒物。
    前款所称的物料,包括煤炭、砂石、灰土、灰浆、灰膏、水泥、建筑垃圾和工程渣土等易产生空气颗粒物的物料。
    第三条 本市市区范围内扬尘污染的防治及其监督管理适用本办法。
    第四条 市人民政府将扬尘污染防治工作纳入科学发展综合目标考核,建立扬尘污染防治工作协调机制,及时解决扬尘污染防治工作中的重大事项。
    第五条 市环境保护行政主管部门负责辖区内扬尘污染防治的统一监督管理工作。
    其他相关行政主管部门按照下列分工,负责扬尘污染防治的监督管理工作:
    (一)房屋拆除施工由建设行政主管部门负责;
    (二)房屋建筑工程施工,城市道路建设、临时挖掘占用、养护保洁、道路积尘,建筑垃圾和工程渣土处置,由城市管理行政主管部门负责;
    (三)公路港口工程、管养道路施工和码头物料装卸堆放,由交通运输行政主管部门负责;
    (四)运输易产生扬尘污染物料的车辆的通行,由公安交通管理部门负责;
    (五)水利工程施工由水行政主管部门负责;
    (六)储备土地由国土资源行政主管部门负责;
    (七)绿化建设和养护工程由园林行政主管部门负责。
    第六条 向大气排放扬尘污染物的,应当按照规定缴纳扬尘排污费,扬尘排污费专项用于污染防治工作。
    扬尘排污费由环境保护行政主管部门依法征收。也可由有关行政主管部门协助或者接受环境保护行政主管部门委托负责扬尘排污费的征收。具体征收办法由市环境保护行政主管部门会同其他相关部门制定。
   第七条 建设单位应当遵守下列规定:
  (一)建设项目环境影响评价文件应当包括扬尘污染防治内容;
  (二)防治扬尘污染的费用应当列入工程概预算;
    (三)在与施工单位签订承发包合同时,明确扬尘污染防治责任和要求;
  (四)法律、法规、规章的其他规定。
   第八条 施工单位应当遵守下列规定:
   (一)制定并落实扬尘污染防治措施;
   (二)开工前15日内向项目所在地环境保护行政主管部门进行排污申报;
   (三)扬尘污染防治设施应当保持完好、正常运行,不得擅自拆除和闲置;确需拆除和闲置的,应当报经环境保护行政主管部门批准;
   (四)法律、法规、规章的其他规定。
    第九条 工程施工应当符合下列规定:
    (一)施工工地周围应当设置连续、密闭的硬质围挡,高度不得低于1.8米,并设置不低于0.2米的防溢座;
    (二)施工工地围挡外禁止堆放施工材料、建筑垃圾和工程渣土;
    (三)施工工地路面应当实施硬化,出入口外侧10米范围内用混凝土、沥青等硬化,出口处硬化路面不小于出口宽度;
    (四)对施工工地内裸露地面和堆放的易产生扬尘污染的物料,应当进行覆盖;
    (五)施工工地出入口应当安装冲洗设施,并保持出入口通道以及道路两侧各50米范围内的清洁;
    (六)项目主体工程完工后,应当及时平整施工工地,清除积土、堆物,采取绿化、覆盖等防尘措施;
    (七)产生大量泥浆的施工作业,应当配备相应的泥浆池、泥浆沟,确保泥浆不外流,废浆应当采用密封式罐车外运;
    (八)禁止使用袋装水泥,禁止现场搅拌混凝土和砂浆;
    (九)土方、拆除、洗刨工程作业时,应当采取洒水压尘措施,缩短起尘操作时间,气象预报风速达到5级以上时,不得进行产生扬尘污染的施工作业。
    第十条 房屋建设施工应当符合下列规定:
    (一)符合本办法第九条规定;
    (二)脚手架外侧应当使用密目式安全网进行封闭;
    (三)施工工地内应当设置车辆清洗设施以及配套的排水、泥浆沉淀池,土方量在2万立方米以上的,应当在工地出入口安装自动洗轮装置,运输车辆应当在除泥、冲洗干净后,方可驶出施工工地;
    (四)施工产生的建筑垃圾和工程渣土应当在48小时内清运,不能及时清运的,应当在施工场地内实施覆盖等防尘措施;
    (五)在建筑物、构筑物上运送散装物料、建筑垃圾和工程渣土的,应当采用密闭方式清运,禁止高空抛掷、扬撒;
    (六)施工扫尾阶段清扫出的建筑垃圾和工程渣土应当装袋扎口清运或者用密闭容器清运,外架拆除时应当采取洒水等防尘措施;
    (七)闲置3个月以上的施工工地,建设单位应当对其裸露泥地进行临时绿化或者铺装。
    第十一条 道路与管线施工应当符合下列规定:
    (一)符合本办法第九条规定;
    (二)施工堆土超过48小时的,应当采取覆盖等防尘措施;
    (三)工程在开挖、洗刨、风钻阶段应当采取湿法作业,清扫施工现场时,应当向地面洒水;
    (四)新建、改建城市道路应当实施封闭施工,采取逐段施工方式的,已完工部分应当确保路面整洁。
    第十二条 建筑物、构筑物拆除施工应当符合下列规定:
    (一)符合本办法第九条规定;
    (二)拆除建筑物、构筑物应当委托具备相应资质的施工企业实施;
    (三)对被拆除物进行洒水或者喷淋,但可能危及施工安全的除外;
    (四)气象预报风速达到5级以上时,应当停止拆除;
    (五)建筑垃圾在48小时内不能完成清运的,应当采取覆盖等防尘措施;
    (六)建筑物、构筑物被拆除后15日内未进行建设施工的,应当对工地内的裸露地面采取硬化、绿化等防尘措施。
    第十三条 运输、装卸易产生扬尘污染物料的,应当遵守下列规定:
    (一)建筑垃圾和工程渣土运输车辆应当持有城市管理行政主管部门和公安交通管理部门核发的准运证和通行证;
    (二)装卸时应当采取喷淋、遮挡等防尘措施;
    (三)装载物不得超过车厢挡板;
    (四)采取密闭运输方式,运输途中不得泄漏、散落或者飞扬。
    第十四条 易产生扬尘的物料堆场和露天仓库,应当符合下列规定:
    (一)地面进行硬化;
    (二)采取密闭仓储,库内配备喷淋或者其他防尘措施;
    (三)采用密闭输送设备作业的,应当在落料、卸料处配备吸尘、喷淋等防尘设施;
    (四)出口处应当设置车辆清洗专用场地,配备车辆冲洗设施;
    (五)划分料区和道路界限,及时清除道路上散落的物料。
    第十五条 道路保洁应当符合下列规定:
    (一)道路清扫前,应当进行洒水,每日不少于2次,雨天及气温在摄氏0度以下的天气除外;
    (二)每日早晨7时前应当完成第一遍清扫;
    (三)连续3天晴天或者晴天时风力5级以上的,市区主要道路应当适当增加洒水次数;
    (四)城市快速路、主要道路、高架道路、隧道、繁华窗口地区实行机械化洒水清扫,其他道路鼓励采取机械化清扫;
    (五)采用人工方式清扫的,应当符合市容环境卫生作业服务规范。
    城市管理行政主管部门应当将道路保洁过程中的扬尘污染防治要求,纳入保洁作业技术规范。
    停车场、车站、码头、港口等露天公共场所,应当保持整洁,防止扬尘污染。
    第十六条 绿化和养护作业,应当符合下列规定:
    (一)气象预报风速达到5级以上和霾天气预警期间,应当停止平整土地、换土、原土过筛等易产生扬尘的作业;
    (二)栽植行道树后,应当及时清运余土以及其他物料,当日不能完成清运的,应当进行遮盖;树穴48小时内不栽植的,应当采取覆盖、洒水等防尘措施;
    (三)面积3000平方米以上的城市绿化作业,应当设置不低于1.8米的硬质密闭围挡,工地内设置车辆清洗设备以及配套的排水、泥浆沉淀设施,运输车辆应当冲洗干净后方可驶出施工工地;
    (四)城市道路两侧和中间隔离带绿地内的泥土,应当低于围挡边石或者道板3厘米以上,高出的泥土要及时清除。
    园林行政主管部门应当将扬尘污染防治要求,纳入绿化建设和养护技术规范。
    第十七条 裸露泥地应当按照下列责任分工完成绿化或者铺装:
    (一)广场、公共绿地的裸露泥地,由广场和公共绿地的管理部门负责;
    (二)单位范围内的裸露泥地,由所在单位负责;
    (三)住宅小区的裸露泥地,由业主委托物业服务企业负责;没有物业服务企业的,由其管理单位或者所在地的街道办事处负责;
    (四)储备土地的裸露泥地,由区人民政府确定的部门负责;
    (五)未利用地的裸露泥地,由土地使用权人负责。
    第十八条 修缮、装饰装修工程应当根据本办法第十条的规定,采取相应的防尘措施。
    第十九条 市人民政府确定的燃煤控制区禁止使用燃煤锅炉,涉及重大民生的项目除外。
    第二十条 经市政府批准,市环境保护行政主管部门可以在特定时期、特定区域对产生扬尘污染的行为作出禁止性规定。
    第二十一条 下列违法行为,由环境保护行政主管部门按照下列规定实施处罚:
    (一)违反本办法第七条规定,主体工程正式投入建设的,责令改正,可以处一万元以上十万元以下罚款;
    (二)违反本办法第八条规定,擅自施工建设的,责令停止违法行为、限期改正,可以处五千元以上五万元以下罚款;
    (三)违反本办法第十四条规定,未采取密闭措施或者其他有效防尘措施的,责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下罚款;
    (四)违反本办法第十九条规定,在燃煤控制区使用燃煤锅炉的,责令限期改正,处一万元以上五万元以下罚款;逾期不改正的,予以拆除;
    (五)不正常使用扬尘污染防治设施,或者擅自拆除、闲置扬尘污染防治设施的,责令限期改正,处一万元以上五万元以下罚款。
    第二十二条 下列违法行为,由建设行政主管部门按照下列规定实施处罚:
   (一)违反本办法第十二条第(三)、(四)、(六)项规定的,责令改正,可以处一万元以上三万元以下罚款;
    (二)违反本办法第十二条第(五)项规定的,责令改正,可以处五千元以上二万元以下罚款。
    第二十三条 下列违法行为,由城市管理行政主管部门按照下列规定实施处罚:
    (一)违反本办法第九条规定的,责令限期改正,可以处一万元以上五万元以下罚款;
    (二)违反本办法第十条规定情形之一的,责令限期改正,可以处二千元以上二万元以下罚款;
    (三)违反本办法第十一条规定的,责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上二万元以下罚款;
    (四)建筑垃圾和工程渣土运输车辆违反本办法第十三条第(二)、(三)、(四)项规定的,责令改正,处三千元以上三万元以下罚款。
   第二十四条 违反本办法第十六条第一款规定的,由园林行政主管部门责令改正,处五千元以上三万元以下罚款。
   第二十五条 其他违反本办法的行为,本办法未规定处罚的,依照相关法律、法规和规章的规定进行处罚。
    第二十六条 有关行政主管部门在扬尘污染防治工作中不依法履行监督管理职责的,给予通报批评;对负有责任的领导人员和直接责任人员,依法给予行政处分。
    第二十七条 县(市)、铜山区、贾汪区参照本办法执行。
    第二十八条 本办法自2013年6月1日起施行。2003年9月11日颁布施行的《徐州市城市扬尘污染管理办法》同时废止。









一、违约责任与侵权责任竞合的概念

  违约责任与侵权责任是民事责任的两大基本责任,随着侵权法与合同法的分离而独立出来的,但是,现实生活的复杂多重性使得两者不能截然分开,违约责任与侵权责任的竞合就是两者交叉的最明显体现。

  违约责任与侵权责任的竞合是指行为人所实施的某一违法行为,具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的同时产生,但是两种责任是相互冲突的一种法律现象。责任竞合发生的实质就是合同法和侵权法所保护利益的交叉性。从这个定义中可以看出,违约责任和侵权责任竞合具有以下几个特点:

  1.合同一方当事人只实施了一个不法行为。这里包含着三点,一是双方之间必须是存有合同关系,这个是构成违约的前提条件;二是同一主体引起的一个不法行为,也就是说双重义务和双重权利的分别归于合同的双方,而不是合同外的第三人。三是一方当事人只是从事了一个行为,如果是多个行为构成了多项法律责任,即使是相同的也要承担相应的责任。

  2.该项不法行为具有双重违法性,即同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。尽管行为人只是实施了一个行为,但是该行为具有特殊性,它既违反了合同义务,也侵犯了另一方的人身财产权益,因此,与一般的违约行为和侵权行为不同。

  3.两种责任之间是相互冲突的关系。这里所说的相互冲突就是说两者不能相互吸收,也不能相互包容,如果是可以吸收或者包容的话,责任就已经确定下来了,也就不会发生竞合的问题。

  我国《合同法》第122条对这两种责任的竞合进行了规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从而在法律上对这类问题的处理给予了答案,但是不管是这条法律规定还是实际操作中都有不如人意的地方,需要作出进一步的完善。

  二、违约责任与侵权责任竞合的代表学说的评析

  (一)法条竞合说这是从刑法理论中借鉴过来的,认为违约行为与侵权行为都侵犯了他人的权利,两者在性质上是相同的,但是违约行为被视为侵权行为的特殊形式,根据特殊法优于普通法的法理,两者发生竞合时,应该适用合同法解决。很明显,这种学说除了忽略违约责任与侵权责任的区别外,还错误地归纳两者的法律地位,也不能全面保护受害人的利益,应该摒弃。

  (二)请求权竞合说该学说认为,当违约责任与侵权责任发生竞合时,产生两个相互独立的请求权,受害人可以择一行使,也可以合并行使,甚至还可以让与其中一个。请求权竞合说在发展过程中,又形成了请求权自由竞合说和请求权相互影响说。前者认为两个请求权完全独立,互不干涉,受害人可以分别让与;而后者认为两个请求权相互作用,合同法与侵权法上的相关规定都可以适用到任一种请求中去。诚然,这种学说能全面保护受害人的利益,但是行为人的一个行为引发两个请求权,这对于请求权基础是不符合的,也是对行为人的一种不公平。另外,请求权竞合的存在容易存在诉讼混乱,造成“一事多诉”的后果。

  (三)请求权规范竞合说该学说是由德国学者拉伦茨所提出,认为竞合实质上只是产生一个请求权,但是该请求权存在着契约关系和侵权关系两个基础,在这两个基础上,请求权只能加强,而不能减弱,受害人可以主张对自己更有利的。该学说看到了违约责任和侵权责任的不同,兼顾了受害人和行为人的利益,避免了诉讼混乱的局面,应该说是最为可取的一种学说。

  我国《合同法》第122条规定的责任竞合到底是属于上述学说中的哪一种呢?理论界存在争论,但是根据其表述,笔者认为,是属于请求权竞合说,并且是请求权自由竞合说,受害者可以择一选择,一旦选择了就不能适用另一种责任。尽管司法解释允许再次进行选择,但仍然是选定后的唯一性,本质上并没有改变适用单一责任。另外,法律对于某些特殊情形下的责任竞合直接规定了适用的法律,排除了当事人的选择。这种做法所存在的问题,下面将重点进行分析。

  三、我国合同法对责任竞合规定存在的问题

  (一)对于引起责任竞合的原因规定得过于单一现实生活的复杂性使得违约责任与侵权责任经常会发生竞合的现象,但是根据《合同法》第122条,只有“因一方当事人的违约行为”才是引起竞合的原因,这很明显与现实生活是不相符的,而且在司法实践中,其他原因引起的竞合也是采取竞合处理方法解决的。其实,合同法上所规定的原因也就是常说的“违约性侵权行为”,此外还有“侵权性违约行为”,法律从保护受害人的利益出发,要求合同当事人提出侵权之诉或者将侵权责任纳入合同责任的范围,如产品质量责任。

  (二)不利于受害人获得完全的赔偿《合同法》第122条规定的赋予受害人自由选择的权利,充分尊重了当事人的意思自治,但是这里存在这两个问题:一是受害人因该行为致死,那么违约责任就无从提起,因此是否可以考虑由近亲属代为提出,这是一个值得思考的问题。二是一旦受害人进行了选择就无法更改,由于违约责任与侵权责任在保护利益上面是不一致的,当受害人因同一违法行为既受到精神损失又遭受履行利益的损失,不管是依据哪一种责任提出诉讼均不能全面保护其利益。受害人无法就全部的损失获得完全的赔偿,这与损失完全赔偿原则相违背。

  (三)漠视其他法律的明文规定或当事人的合法约定对于某些的违约责任或侵权责任的竞合,有些法律已经做出了处理,如赠与合同中,赠与人的注意义务较低,或者当事人在订立合同的时候对注意义务、责任承担有了合法性的约定,当实际发生责任竞合时应该考虑这些因素,但从《合同法》第122条的规定我们无法解读出对相关法律或当事人约定的尊重,这就导致相关法律规定的目的落空,法律权威受损,当事人的约定条款形同虚设,约定利益无法实现。

  四、完善我国违约责任与侵权责任的竞合制度

  (一)处理责任竞合问题应遵循的原则一是公平原则,要同时考虑到债权人和债务人的利益,不能单纯地从保护债权人的利益出发。赋予债权人选择权并使之便利地获得完全赔偿,同时又不让债务人承担双重责任。二是法律规范协调原则,违约责任与侵权责任发生竞合,适用不同的规范会造成不同的结果,类似的案件可能审判的结果差别很大,人们对法律的公信度就会降低,因此必须要协调好各相关法律之间的规范,切实维护双方当事人的利益。

  (二)对责任竞合的原因进行统一规定通过前面的分析,我们已经知道,引起违约责任和侵权责任竞合的原因有很多种,而不单纯是一方当事人的违约行为,因此,应该将各种原因抽象出来,进行统一的规定,可表述如下:“因一方当事人的不法行为,同时符合违约责任和侵权责任要件的”,如此一来,就将违约责任和侵权责任竞合的现象囊括进来,在适用上也有法可依。

  (三)扩大请求违约责任的主体和赔偿范围当受害者因为对方当事人的不法行为致死的时候,根据现有的法律规定,是无法追究行为人的违约责任的,因此可以考虑让受害者的近亲属行使。其实这也符合继承法和债权转让理论的,根据概括继承原理,不管是死者的权利还是义务都由继承人继承,而债权作为一种权利由继承人行使无可厚非。另外,为了使得受害人的权益得到完全保护应该适当地扩大赔偿范围,适当地增加赔偿数额,将仅适用于一种责任的赔偿扩大适用到另一种责任,例如将精神损害赔偿纳入违约责任中,或许有人会觉得这样子加重了债务人的责任,但是考虑到该行为的特殊性,这本来就应该是债务人承担的,如果不进行这样的规定,反而不利于债权人,这不是厚此薄彼了吗?总的来说,在赔偿范围上基于完全赔偿的考虑就不会造成任何一方的不公或偏袒。

  (四)遵从法律或当事人约定作出的责任的限制基于利益平衡的考虑,法律或者当事人订立的合同会对责任竞合作出一定的限制,这些限制的规定应该得到贯彻。对于在特殊领域,如医疗、交通事故等,相关的法律已经规定了直接适用侵权行为法来解决,如果在这方面发生了责任竞合就应该适用该法律的规定。当然对于产品责任,还是应该按照责任竞合来处理。对于某些无偿合同,法律规定了较轻的注意义务,那么在判断是否构成侵权时也应考虑行为人的主观过错,合理地确定责任。当事人在事先已经通过合同对责任做出了选择,在发生责任竞合时应尊重当事人的意思自治,按照约定进行处理,或进行违约诉讼或进行侵权诉讼。另外,如果当事人对于免责条款有了合法有效的规定,那么在出现这种情况下,即使是提起侵权之诉也应免除责任,如对轻过失免责。

  北安市法院 刘成江