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黑龙江省野生动物保护条例

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黑龙江省野生动物保护条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省野生动物保护条例
黑龙江省人大常委会


(1996年8月31日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年10月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》和《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例规定保护的野生动物,是指国家和省地方重点保护的陆生、水生野生动物和其他有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。
本条例所称野生动物,是指前款规定的受保护的野生动物;所称野生动物产品,是指野生动物的任何部分及其衍生物。
第三条 在本省行政辖区内从事野生动物保护、驯养繁殖、经营利用、科学研究等活动,必须遵守本条例。
第四条 省人民政府林业、渔业行政主管部门是省野生动物行政主管部门,分别主管全省陆生、水生野生动物管理工作。市(行署,下同)、县(含县级市、区,下同)人民政府林业、渔业行政主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物管理工作。
省森林工业行政主管部门是森林工业系统野生动物行政主管部门,主管本系统陆生野生动物管理工作。森林工业系统内企业已实行政企分开,野生动物行政管理交给市县的,按本条第一款规定执行。
其他有关部门可按省林业、渔业行政主管部门的委托负责本系统野生动物管理工作。
公安、工商、环保、医药、公路、铁路、水运、航空、邮政、商检、海关、动植物检疫等有关部门,应当按各自职责做好有关野生动物管理工作。
第五条 野生动物行政主管部门应当根据实际需要,设立专门机构或配备专职人员,从事野生动物管理工作。
乡镇林业工作站、乡镇渔政站负责本行政区域内野生动物保护工作。
第六条 野生动物资源保护和管理所需经费,纳入县以上人民政府财政预算,在同级人民政府野生动物行政主管部门年度经费中列支。
省人民政府建立野生动物保护基金制度。
第七条 在野生动物资源保护管理、宣传教育、科学研究和驯养繁殖方面成绩显著的单位和个人,由各级人民政府或有关部门给予表彰奖励。

第二章 野生动物保护
第八条 省野生动物行政主管部门应当定期组织有关部门开展野生动物资源调查。县以上野生动物行政主管部门应当建立野生动物资源档案和监测体系。
第九条 县以上人民政府应当制定保护、发展和合理利用野生动物资源的规划及措施。野生动物主要分布地域的市县人民政府制定的规划和措施,应当报省野生动物行政主管部门备案。
第十条 各级人民政府应当广泛开展保护野生动物资源的宣传教育,提高公民保护野生动物资源的意识。
每年4月24日至4月30日为爱鸟周,11月为保护野生动物宣传月。
第十一条 省地方重点保护野生动物名录由省人民政府制定并公布。
省保护的有益或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(以下简称一般保护野生动物)名录及其调整,由省野生动物行政主管部门制定并公布。
第十二条 野生动物行政主管部门应当组织有关部门采取生物和工程技术等措施,保护和改善野生动物的生息繁衍环境,防止污染破坏。
野生动物因自然灾害受到威胁时,当地人民政府和有关部门应当采取抢救措施。
第十三条 开发湿地、整治河道、开采矿产、采伐森林等应当维护野生动物主要生息繁衍环境。
禁止在野生动物集中分布地域以及重要繁衍场所,超标准排放工业污水、废气,堆积、倾倒工业废渣以及使用有毒有害物。
禁止破坏野生动物的巢、穴、洞等生存环境。
第十四条 建设项目对国家或者省地方重点保护野生动物的生存环境产生不利影响的,立项审批前,应当征得同级野生动物行政主管部门的同意。
第十五条 省人民政府应当在国家和省地方重点保护野生动物的主要生息繁衍地域建立自然保护区。
第十六条 县以上人民政府依据野生动物资源状况划定禁猎区,规定禁猎期并公告。
第十七条 在自然保护区、禁猎区、禁猎期和禁渔期内,禁止猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。
第十八条 任何单位和个人发现受伤、病弱、受困、迷途、死亡的国家和省地方重点保护的野生动物,应当采取保护措施,并及时报告或送交当地野生动物行政主管部门,严禁伤害,隐藏和出售。

第三章 野生动物管理
第十九条 捕捉省地方重点保护野生动物的,由省野生动物行政主管部门审批。
捕捉一般保护野生动物实行猎捕量限额管理,猎捕量限额由省野生动物行政主管部门审批。
森林工业系统捕捉省地方重点保护野生动物和一般保护野生动物猎捕量限额,由省野生动物行政主管部门牵头,会同省森林工业系统野生动物行政主管部门确定。任何单位和个人不得超限额猎捕。
猎捕者必须按批准的种类、数量、区域、期限、工具和方法凭狩猎证进行猎捕。
狩猎证由县以上人民政府野生动物行政主管部门核发,森林工业系统的狩猎证由省森林工业系统野生动物行政主管部门核发。
第二十条 禁止使用军用武器、汽枪、炸药、绝后窑、毒药、捉脚、地枪、地宫、粘网、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、电击、火攻、烟熏以及县以上人民政府或者野生动物行政主管部门规定禁止使用的其他狩猎工具和方法狩猎。
第二十一条 猎枪和弹具的生产、销售、使用和管理必须按国家有关法律、法规的规定执行。
第二十二条 因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的,由猎捕者负责赔偿。
第二十三条 鼓励有条件的单位和个人驯养繁殖野生动物。
驯养繁殖省地方重点保护野生动物的,由省野生动物行政主管部门核发驯养繁殖许可证;驯养繁殖一般保护野生动物的,由市野生动物行政主管部门核发驯养繁殖许可证。森林工业系统驯养繁殖省地方重点和一般保护野生动物的,由省森林工业野生动物行政主管部门核发驯养繁殖许可
证。
以生产经营为主要目的驯养国家和省地方重点保护野生动物的,必须持驯养繁殖许可证向工商行政管理部门申请注册登记。
第二十四条 禁止非法出售、收购、利用野生动物及其产品。
出售、收购、利用省地方重点保护野生动物及其产品的,必须报省野生动物行政主管部门审批;森林工业系统的报省森林工业野生动物行政主管部门审批。
出售一般保护野生动物及其产品,必须持有驯养繁殖许可证或者狩猎证到野生动物行政主管部门和工商行政管理部门指定的集贸市场出售。
禁止非法利用国家和省地方重点保护野生动物及其产品做菜肴从事经营活动,不得用国家和省地方重点保护野生动物及其产品的名称或者别称作菜谱招徕顾客。
刊印、播放、制作野生动物及其产品广告的,必须经野生动物行政主管部门审核。
第二十五条 经营野生动物及其产品必须办理野生动物经营许可证。
驯养繁殖的国家和省地方重点保护野生动物及其产品的经营许可证,由省野生动物行政主管部门核发;一般保护野生动物及其产品的经营许可证,由县以上野生动物行政主管部门核发;森林工业系统省地方重点及一般保护野生动物的经营许可证,由省森林工业野生动物行政主管部门核
发。野生动物经营许可证由省野生动物行政主管部门统一印制。
经营野生动物及其产品的单位和个人,必须按经营许可证规定的种类、限额、期限、方式从事经营利用活动。
工商行政管理部门凭野生动物经营许可证核发营业执照。
第二十六条 运输、携带、邮寄野生动物及其产品必须办理野生动物运输证明。出省的野生动物及其产品的运输证明,省内运输、携带、邮寄国家和省地方重点保护野生动物及其产品的运输证明,由省野生动物行政主管部门核发;省内运输、携带、邮寄一般保护野生动物及其产品的运
输证明,由县以上人民政府野生动物行政主管部门核发;森林工业系统在省内运输省地方重点和一般保护野生动物及其产品的运输证明,由省森林工业系统野生动物行政主管部门核发。
任何单位和个人不得承运无运输证明的野生动物及其产品。公路、铁路、水运、航空、邮政等部门以及野生动物行政主管部门委托的木材检查站等单位对无运输证明运输的野生动物及其产品和运输工具有权扣留,交所在地野生动物行政主管部门依法处理。
第二十七条 依法猎捕、驯养、出售、收购、加工、运输省地方重点和一般保护野生动物及其产品的,必须按国家和省有关规定交纳野生动物资源保护管理费。
野生动物资源保护管理费按预算外资金管理,纳入财政专户储存,专款专用,用于野生动物资源的保护管理、资源调查、宣传教育、驯养繁殖、科学研究等方面。
第二十八条 禁止任何单位和个人为非法猎捕、经营利用、运输、携带以及走私野生动物及其产品提供工具和储存、交易场所。
第二十九条 进出口野生动物及其产品和含其成分制成品的,应当经省野生动物行政主管部门审核,报国务院野生动物行政主管部门批准,取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。
第三十条 禁止伪造、倒卖、转让、涂改特许猎捕证、特许捕捉证、狩猎证、驯养繁殖许可证、经营许可证、运输证明、允许进出口证明书等有关证件。

第四章 法律责任
第三十一条 非法捕杀国家重点保护野生动物的,依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三十三条和《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》第二十六条执行。
第三十二条 违反本条例规定,在禁猎区、禁猎期、禁渔期或者使用禁用的猎捕工具和方法猎捕省地方重点和一般保护野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,处以相当于猎获物价值8倍以下的罚款;没有猎获物的,处以2000元以下的罚款。
第三十三条 违反本条例规定,未取得狩猎证或者未按狩猎证规定猎捕野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物和违法所得,处以相当于猎获物价值5倍以下的罚款,可以没收猎捕工具、吊销狩猎证;没有猎获物的,处以1000元以下的罚款,可以没收猎捕工具、吊销狩猎
证。
第三十四条 违反本条例规定,在自然保护区、禁猎区破坏国家或者省地方重点保护野生动物主要生息繁衍场所的,由野生动物行政主管部门责令停止破坏行为,限期恢复原状,并处以相当于恢复原状所需费用3倍以下的罚款;破坏一般保护野生动物主要生息繁殖场所的,由野生动物
行政主管部门责令停止破坏行为,限期恢复原状,并处以相当于恢复原状所需费用2倍以下的罚款。
被责令限期恢复原状的单位和个人可以向野生动物行政主管部门交纳恢复原状所需费用,由野生动物行政主管部门代为恢复原状。
违反本条例规定,破坏野生动物巢、穴、洞的,视情节处以50元至1000元罚款。
第三十五条 违反本条例规定,未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖省地方重点和一般保护野生动物的,责令限期补办,逾期不补办的,由野生动物行政主管部门没收违法所得,处以2000元以下的罚款,可以没收野生动物。
第三十六条 违反本条例规定,出售、收购野生动物及其产品的,由野生动物行政主管部门或者工商行政管理部门按规定权限没收野生动物及其产品和违法所得,可以并处相当于实物价值10倍以下的罚款、吊销经营许可证。
第三十七条 违反本条例规定,非法利用国家和省地方重点保护野生动物及其产品作菜肴的,由野生动物行政主管部门没收野生动物及其产品和违法所得,并视野生动物及其产品种类、数量处以2000元至50000元的罚款;用国家和省地方重点保护野生动物及其产品的名称或者
别称作菜谱的,由野生动物行政主管部门处以200元至2000元的罚款。
未经野生动物行政主管部门审核,刊印、播放、制作经营利用野生动物及其产品广告的,依照《中华人民共和国广告法》有关规定处罚。
第三十八条 违反本条例规定,无运输证明运输、携带、邮寄野生动物及其产品的,由野生动物行政主管部门予以没收,属国家和省地方重点保护野生动物及其产品的,可以并处相当于实物价值10倍以下的罚款;属一般保护野生动物及其产品的,可以并处相当于实物价值3倍以下的
罚款;运输、携带、邮寄的野生动物及其产品与运输证明不符的,没收其超出部分,可以并处超出部分实物价值2倍以下的罚款。
第三十九条 违反本条例规定,为非法猎捕、经营利用、运输、携带、邮寄、走私野生动物及其产品提供工具和储存、交易场所的,由野生动物行政主管部门没收违法所得,处以1000元至10000元的罚款。
第四十条 违反本条例规定,伪造、倒卖、转让、涂改狩猎证、驯养繁殖许可证、经营许可证、运输证明的,由野生动物行政主管部门处以5000元以下的罚款;伪造、倒卖、转让、涂改特许猎捕证、特许捕捉证、允许进出口证明书的,处以5000元至50000元的罚款。
第四十一条 野生动物行政主管部门依法调查处理违反野生动物保护法律、法规行为时,可以扣留、查封野生动物及其产品。
有关部门依法没收、扣留的野生动物及其产品必须交所在地野生动物行政主管部门按国家有关规定处理。
非法经营利用野生动物及其产品的,除依法处罚外,由野生动物行政主管部门按国家和省规定标准的2至5倍补收野生动物资源保护管理费。
第四十二条 野生动物行政主管部门在实施行政处罚时,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序执行。
第四十三条 违反野生动物保护法律、法规构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定依法申请复议和向人民法院起诉。
第四十五条 野生动物行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十六条 本条例由省野生动物行政主管部门负责应用解释。
第四十七条 本条例自1996年10月1日起施行。



1996年8月31日

关于进一步严厉打击违法药品医疗器械保健食品广告的通知

国家食品药品监督管理局


关于进一步严厉打击违法药品医疗器械保健食品广告的通知

国食药监稽[2010]21号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  近年来,各级食品药品监管部门认真履行广告审查监管职责,积极配合有关部门加大治理违法药品、医疗器械、保健食品广告(以下简称广告)工作力度,取得了明显成效。但是,近期的广告监测结果显示,严重违法广告行为仍然屡屡发生,对公众健康构成严重危害,监管任务十分艰巨。为维护公众生命健康安全,现就进一步严厉打击违法广告工作通知如下:

  一、严把广告审批源头关
  (一)确保审查批准的广告符合法律法规的规定。各地食品药品监管部门要严格依据广告审查标准和程序进行广告审批,尤其对广告中有公众人物代言的要从严审查,审查批准的广告要及时向社会公示。
  (二)加强对广告审批工作的检查监督。国家局将加大对已审批广告抽查的力度,各省对投诉举报集中、有关部门提请审批存在问题的广告,要依据广告审查复审制度的有关规定和程序认真开展复审工作,发现问题立即纠正。对违规审批广告的要严肃追究责任。

  二、切实加大对违法药品广告的监测力度
  (一)充分发挥广告监测设备的效能。各地食品药品监管部门要将配备的广告监测设备全部投入使用,加强人员培训,落实广告监测工作责任制,加强统筹管理,明确国家局和省局对广告监测的分工,实现国家局和各地监测资源合理配制、资源共享,确保监测工作落实到位。国家局将加大对违法广告监测力度的同时,加强对此项工作的检查和指导,对配备的广告监测设备闲置、未开展监测工作的单位要追究责任。
  (二)突出对违法广告的监测重点。各地食品药品监管部门要重点加强对都市类报刊、地市级电视频道、信息网站等媒体的监测。着重加大对公众人物代言的、含有低俗淫秽内容的、群众投诉举报集中的、保健食品宣传治疗作用、非药品冒充药品的严重违法广告的监测力度。
  (三)充分利用违法广告监测的结果。各地食品药品监管部门要及时向广告监督部门和有关管理部门通报监测结果,增强治理虚假违法广告的意识,做到早发现、早处理。对违法广告中的突出问题,必要时向当地党委、政府报送专项监测报告,积极会同有关部门制止严重违法广告。

  三、从严处理发布严重违法广告的企业
  (一)加大对违法广告所涉及品种和企业的查处力度。各地食品药品监管部门要认真落实《药品广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等有关规章和规定,对监测到的或外地移交的情节严重的违法广告:一律撤销药品、医疗器械广告批准文号或收回保健食品广告批准文号;一律向工商行政部门移送;一律进行公告并在省局网站上曝光;对违法广告涉及的企业及品种一律列入“黑名单”,纳入重点监管对象,进行重点检查;对生产企业经检查存在严重问题,且通过抽样检验发现产品不合格的,一律停产整顿;对经营企业违法经营严重违法广告涉及产品的,一律依法从严从重查处;对严重违法广告涉及的药品或医疗器械一律采取暂停销售行政强制措施。特别是市(地)、县(市)食品药品监管部门要加大执行力度,监督零售企业暂停销售发布严重违法广告涉及的产品,确保采取的行政强制措施执行到位。对查处后仍然发布严重违法广告的,由国家局曝光并在全国范围内采取行政强制措施。
  (二)加强对互联网发布药品信息的监管。各地食品药品监管部门要采取有效措施,加大对IP地址在辖区内的网站的检查力度,严格规范互联网药品信息和交易服务,对严重违法发布虚假药品信息的生产经营企业要依法严肃查处;对未取得互联网信息服务许可或备案的违法网站,移交当地通信部门核实关闭;对取得互联网信息服务许可或备案的违法网站,依法认定并做出责令停业等相关处罚后,对拒不改正的,由省级食品药品监管部门提请违法网站许可或备案地所属省级通信部门予以关闭。

  四、认真履行广告审查监管责任
  (一)提高认识,加强领导。各级食品药品监管部门要从维护广大人民群众的健康权益的高度,深刻认识加强广告审查监管工作的重要意义,把整治违法违规广告作为一项重要任务纳入议事日程,突出重点、明确任务、强化措施、狠抓落实,确保本辖区内违法违规广告的治理工作取得明显成效。
  (二)强化执法联动,联合监管。各级食品药品监管部门要将治理违法广告工作纳入药品安全地方人民政府负总责的工作机制中,经常向地方党委、政府汇报违法广告整治工作;要加强与有关部门的协调配合,充分利用整治违法广告部门联席会议制度,强化部门间工作衔接,发挥各部门职能和手段,共同采取行政处理、责任追究等多种措施,形成有效的联合监管合力,增强处罚措施的联动效能。对有关部门提请认定的广告专业技术内容,要在规定时限内完成,对移送处理的严重违法广告案件,要加强跟踪,确保查处到位。
  (三)标本兼治,健全机制。各级食品药品监管部门要加强广告审查监管,要本着“标本兼治、重在治本”、“整顿和规范并重”的原则,坚持“打击和建设并重、处罚和教育并重”,大力推进广告发布单位的诚信体系建设,认真落实《药品医疗器械保健食品广告发布企业信用管理办法》,切实把“违法广告黑名单制度”作为打击违法发布广告的一项有效措施建立起来,探索建立对违法广告审查监督管理的长效机制。
  (四)加强宣传,营造氛围。各级食品药品监管部门要充分利用各种新闻媒体,大力宣传加强广告监督管理的重要意义、措施内容和取得的成效,向广大人民群众宣讲相关政策法规,普及安全用药知识。同时,完善违法广告新闻发布机制,积极营造共同关注广告、规范广告、监督广告的良好社会氛围。


                            国家食品药品监督管理局
                             二○一○年一月二十日


浅谈中国传统法律文化与社会主义法治

中国政法大学研究生 姬晓红



前言:
党的十五大正式将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物,它强调的不只是国家通过法律来控制社会,而且也强调国家本身受法律的支配,强调法律至上,法律面前人人平等,反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择,但是追本溯源,由于各国受传统法律文化的影响,彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手,探讨在建设社会主义法治国家的道路上,应正视和思考的几个问题,以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史,造成传统的断裂。
一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。
马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会,这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的,这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年,但是回顾这百余年的沧桑历程,中国仍然没有实现法律的现代化。
1842年到1901年这半个多世纪的时间里,中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充,这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化,没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实,没有充分认识到新的世界秩序的真谛,天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台,这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西,无视本国实际,以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化,事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路,严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法,礼法结合”,“刑民不分,以民为主”,“息讼厌讼,崇尚调解”等法律传统相比,根基尚不够牢靠。否则,当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”,也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。
中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展,对西方的法律文化要采取“拿来主义”,即“取其精华,去其糟粕”。而要做到这一点的前提是,我们必须正视历史,正视现实,搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关,只有找到了症结,才能对症下药。
二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。
当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为,文化包含有形的,也包含无形的,有形的是显型文化,隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论,法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化,包括三个层面:法律法规、法律制度和法律设施,它总要人用权力来维持和运行,是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化,也包括三个层面:法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层,是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国,占统治地位的社会主义文化也应如此,即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是,当代社会主义中国颁布了大量的法律法规,完善了诸多法律制度,完备了大量的法律设施,但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。
从本质上讲,法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上,从事海事运输的社会,整个社会并不是一个放大了的家庭,而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代,更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中,不存在至高无上的王权,公民拥有尽可能多的权利,而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。
古代中国的王权是至高无上的,所谓“普天之下,莫非王土;率土之宾,莫非王臣”,古代中国只有一个人的权利,其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念,也失去了生长出法治的机会。
现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时,这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。
(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义,忽视个人权利自由。
古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的,一个个的小农家庭是社会的细胞,在这种小家庭中,以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。 这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植,由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”,因此中国古代政权的架构,很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大,也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论,无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐,并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下,国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。
强调国家利益,要求个人利益服从集体利益,注重团结,这本是中华民族的美德,但是如果这种妥协没有了限度,就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。
欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式,倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面,那么国家还有什么巨大的作用!人类思想的精神还有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的前进历程,研究它的活动的时候,谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧!这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的,人们你来我去,你推我拖,只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”
今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了,但是在一定程度上仍然控制着人们的思想,这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重,维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下,中华民族的人民习惯了顺从、忍让,无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任,因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为,理所当然地要求政府保障自身的权利,不卑不亢与政府对话。
(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化,忽视了民主的参政议政。
直至今日,部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分,以刑为主”,法律只是君主统治臣民的工具,它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格,另一方面又与礼教相结合,要求人们按照礼的规则行事,“追求‘和合’境界,培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态,然而和则忍,退则让,让则屈,屈则从,屈从则是非不分”。 在这样的文化传统下,人们对更多的是服从既定的法律法规,对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的,对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足,参政议政的观念淡漠。
受中国传统法律文化的影响,中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理,除非与对方有什么深仇大恨,或者对方犯了什么滔天大罪,在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸,不偏不倚,很少鲜明表达自己的立场,唯恐惹祸上身。
(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序,忽视了平等。
纵观我国传统法律文化中,虽然有“王子犯法,与庶民同罪”一说,但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度,严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权,人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受,即使在普普通通的民事生活中,权仍大于法,掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。
此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态,因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。
三、中西合璧,取长补短。
中国要奋起,历史不能退回,我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤,因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。
(一)理智地看待道德。
在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂,但是我们在发扬道德优势的同时,还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人,趋利避害是人的本能,舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操,不能以此来要求普通的民众,因为普通人是无法真正做到这一点的,如果一个制度建立在人性善的基础上,那只是一种理想,这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度,就扭曲了人性,最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时,应该借鉴西方国家的法治理论,尊重人,给与人充分的自由,同时要勇敢的面对人的劣根性,并从制度上对其予以限制。
(二)认真的对待私权利。
法治要想真正地深入人心,就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来,法学在西方始终能够成为一门显学,法治能够在西方社会始终成为热门话题,与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分;而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下,法律是以义务为本位的,中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然,难以成为国人的自觉自愿行为,就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够,不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。
现在我国在法治建设这一大好环境下,在有制度支持的同时,要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提,一方面要教育掌权者尊重公民的权利,另一方面要鼓励公民积极行使权利,争取权利,维护权利,只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。
(三)充分地培养民主平等。
民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的"Democracy"有以下几种不同的涵义:其一,由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式,通常称为直接民主;其二,公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式,称为代议制民主;其三,在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内,行使多数人权利的政府形式,称为自由民主或立宪民主;其四,任何一种旨在缩小社会经济差别(特别是由于私人财产分配不均而产生的社会经济差别)的政治和社会体制,此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等,所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由,充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由,因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果,我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬尊重父母,同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情,父母对孩子给与指导和帮助,而不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、择优的用人机制,为优秀人才的脱颖而出创造了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的"暗箱操作"走向"阳光操作"。公选注重人才的自选性,让人才所在单位部门推荐、发动群众民主推荐、鼓励人才自我推荐,从而给优秀人才脱颖而出创造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思维方式,使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要求。