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上海市城市管理相对集中行政处罚权执法文书制作规范暂行规定

时间:2024-07-08 06:55:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9343
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上海市城市管理相对集中行政处罚权执法文书制作规范暂行规定

上海市城管执法局


市城管执法局关于印发《上海市城市管理相对集中行政处罚权执法文书制作规范暂行规定》的通知



沪城管执〔2005〕13号

各区(县)城管大队、市城管执法总队、市水管处:
  现将《上海市城市管理相对集中行政处罚权执法文书制作规范暂行规定》印发给你们,望遵照执行。
  附件:各类文书样张

  市城管执法局
二○○五年八月一日

上海市城市管理相对集中行政处罚权执法文书制作规范暂行规定  

第一章 总则   

  第一条为了规范本市城市管理相对集中行政处罚权执法文书(以下简称城管执法文书),保障城市管理相对集中行政处罚权工作的有效实施,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》和有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条上海市城市管理行政执法局和各区县城市管理行政执法部门(以下简称市和区县城管执法部门)是城管执法文书的制作主体。

  第三条城管执法文书的内容必须符合有关行政管理的法律、法规和规章的规定,做到客观事实清楚,格式要求统一,语言文字规范,适用法律规范准确。城管执法文书的制作必须符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。   

第二章 立案类  

  第四条立案审批表(附表一)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门履行立案报批手续时使用,适用于一般程序案件。

  (二)制作说明

  1、案件来源。可以分为市和区县城管执法部门通过执法检查发现、单位和个人通过信访的形式举报、有关管理部门移送案件和上级部门交办四类:

  (1)执法检查发现的案件,应当写明案发时间、案发地点。

  (2)单位和个人举报的案件,应当写明举报人姓名和联系方式。

  (3)接受移送的案件,应当在案情简介栏目中写明移送部门名称和移送时间。

  (4)上级部门交办的案件,应当在案情简介栏目中写明交办部门名称和交办时间。

  上述几种情况,凡是有相关证据材料的,应当将证据材料附在本文书之后,一并呈送领导审阅。

  2、案发时间。应当写明违法行为被发现的具体时间。

  3、案发地点。应当写明违法行为被发现的具体地点。

  4、当事人是个人的,写明其姓名和经常居住地址(当事人是个体工商户,有登记字号的,登记字号附后)。当事人是单位的,按照营业执照或者其他能够证明单位身份的许可证件或者批准文件上的名称填写,写明其日常经营或者办公地址。

  5、举报人、投诉人是个人的,写明姓名以及经常居住地址。举报人、投诉人为单位的,写明单位名称、联系人以及日常经营或者办公地址。

  6、案情简介。应当写明立案的事实根据,摘要介绍案情和叙述违法事实。

  (1)执法检查中发现的违法事实,应当写明检查方式、违法行为人、违法行为以及违法标的物的形态、质量和数量。

  (2)单位和个人举报或者是接受移送的案件,应当将举报人、移送机关陈述、介绍的违法事实如实写明;已经进行实地调查的,还应写明调查的情况。

  (3)对单位和个人举报、有关部门移送以及上级部门交办的这三类案件中的证据材料,都要经过市或区县城管执法部门执法人员调查、核实后才能作为证明违法事实的证据。

  7、承办人员拟办意见。有几种情况:一是建议立案的,承办人要写明建议立案的法律依据,写明当事人违法行为涉嫌违反法律规范的法律依据;二是建议不予立案的,写明不予立案的理由;三是建议移送有关管理部门的,写明建议移送的部门名称及其理由。

  8、分队负责人审核后拟同意立案的,应当同时明确两名以上具体承办人;不同意立案的,应当同时写明“拟不予立案”。

  9、市和区县城管执法部门负责人应当写明是否同意立案。   

第三章 调查取证类文书   

  第五条谈话通知书(附表二)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门调查取证阶段,要求当事人接受调查询问时使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称,违法行为发生的具体时间,违法行为发生的具体地点,违法行为的具体内容。

  2、写明违反的法律规范名称。

  3、写明要求当事人前来接受调查询问的具体时间、地点。

  4、告知当事人应当携带的证件材料:

  (1)当事人为个人的,应当携带身份证等有效证件。当事人委托律师或者其他代理人的,代理人应当携带委托书、代理人本人的身份证等有效证件。

  (2)当事人为单位的,其法定代表人前来的,应当携带法定代表人身份证明书等有关证明文件。如果法定代表人委托单位工作人员或者律师等其他代理人前来的,委托代理人应当携带单位开具的委托书、委托代理人本人的身份证等有效证件。

  5、联系人。写明一至两名负责案件查处工作的执法人员的姓名。

  6、联系电话。写明执法人员的联系电话。

  7、当事人或者代收人签收,写明签收日期。

  第六条询问笔录(附表三)

  (一)适用范围

  本文书在执法人员查处案件过程中,询问证人或者其他知晓案件情况人员时使用,主要适用于行政处罚一般程序。

  (二)制作说明

  1、写明进行询问的起止时间和具体地点。

  2、写明被询问人的姓名、性别、年龄、工作单位、通讯地址、邮编、联系电话。如果当事人是单位的,还应当写明被询问人在该单位担任的职务。

  3、若案件调查需要有其他人在场的,应当写明在场人的姓名及其联系方式,包括地址、电话。

  4、询问时,应当有两名以上执法人员在场,一般是一名承办人员提问,另一名负责记录。

  5、在正文的第一句,要写明执法人员向被询问人表明执法身份,告知其相应的权利、义务。

  6、询问人的提问要围绕查清可能违法行为的事实过程进行,重点是违法行为的时间、地点、违法标的物的形态、质量和数量以及违法行为的后果等方面。记录时应当围绕需调查的行为事实的相关情况,对重点内容详细记录;对与案情无关的内容,不要记录。记录中,要尽量记录被询问人的原话。如无法记录被询问人原话的,要保证所记载的内容确系被询问人的原意。

  7、在记录询问人和被询问人之间的对话时,对于询问人,可以用“问”字起头,表示是其提出的问题;对于被询问人,可以用“答”字或者其名字的“姓”起头,表示是其所作的叙述。

  8、询问人提出一个问题后,应当有被询问人的回答。如被询问人不回答或者拒绝回答的,应当写明被询问人的态度,如“不回答”或者“沉默”等。

  9、询问结束后,应当要求被询问人审阅笔录,被询问人发现记录有误,可以要求修改笔录。在每一处修改的地方,要让被询问人一一签名,予以确认。被询问人要求作较大修改的,可以要求被询问人在笔录后另外书写,并签名确认。

  10、询问笔录制作完成后,被询问人应当逐页签名。在文书末尾(紧接正文的最后一行),被询问人应当书写“以上笔录已阅”或者“以上记载与本人口述无误”等语句,并签名、注明日期。询问人和记录人也应当分别在文书末尾签名。

  第七条陈述笔录(附表四)

  (一)适用范围

  本文书在执法人员查处案件过程中,记录当事人的陈述内容时使用;也可在行政处罚事先告知后,记录当事人的陈述和申辩内容时使用。主要用于一般程序的案件。

  (二)制作说明

  1、问答式的陈述笔录,其制作要求与询问笔录基本相同(见询问笔录的“制作说明”部分)。

  2、综合叙述式的陈述笔录,以记录当事人的陈述、申辩内容为主。执法人员根据需要,可以在当事人陈述、申辩后,继续询问有关情况。

  第八条现场检查笔录(附表五)

  (一)适用范围

  本文书适用于执法人员到达现场后,对与案件有关的事实、证据线索等进行勘验记录,具体适用以下四种情况:

  1、巡查中发现的涉嫌违法的事实,如实记录案发现场的情况。

  2、对投诉举报点进行的实地检查复核。

  3、对限期改正的违法行为进行监督检查。

  4、对强制拆除违法建筑物、构筑物的现场进行记录。

  (二)制作说明

  1、案由。要求写明违法行为类型。

  2、写明执法人员实施现场检查的具体地点和现场检查的起止时间。

  3、写明当事人的姓名、性别、年龄、工作单位、通讯地址、联系电话。如果当事人是单位的,还应当写明其法定代表人的姓名、职务。

  4、检查工作应当由两名以上执法人员担任,检查人员栏目内要写明参加调查的所有执法人员的姓名。

  5、记录人应当是检查人中的一员,写明其姓名。

  6、现场检查情况应当包括检查的过程;检查的内容、范围和方式;被检查人或被检查单位的有关人员是否到场。

  7、文书空白部分应记明“以下空白”或者填充空白符号。

  8、当事人应当在本文书签名。当事人对检查结果表示同意的,可以写明“上述情况属实”;表示不同意的,要说明理由并作记录。当事人拒绝签字的,执法人员要注明情况,并请在场人签字。

  9、检查人员和记录人应当分别签名。

  第九条先行登记保存通知书(附表六)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门查处案件过程中,对证据可能灭失或者以后难以取得,需要先行登记保存时使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称,写明当事人的注册地址、居住地址或者其他联系地址及联系电话。

  2、写明违法行为类型。

  3、写明当事人涉嫌违反法律规范的全称及具体条款。

  4、写明登记保存的具体起始时间。

  5、写明登记保存物品的编号、名称、规格型号、单位、数量、保存地点等。

  6、登记保存地点一般是在现场,也可以是其他地方。

  7、落款日期为开始实施先行登记保存行为的日期。

  8、当事人应当在文书上签名或者盖章,并注明日期;当事人不在现场或者拒签的,执法人员应当在文书上注明情况。

  9、具体实施登记保存的执法人员应当在本文书上签名或者签证件号,并注明日期。

  第十条案件调查终结审批表(附表七)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门调查取证工作结束后使用。

  (二)制作说明

  1、写明违法行为类型。

  2、写明当事人的个人姓名或者单位全称、联系地址。

  3、案件事实。首先,写明违法行为发生的时间、地点。其次,写明执法人员实施调查取证的经过。最后,写明本案的主要事实。

  4、争论要点。写明当事人与执法人员对违法行为在定性、定量(违法物品的数量、违法所得的数额)方面的分歧点,当事人对自己的观点提供的理由、证据。

  5、证据。在这一栏目中,只需列出各项证据的名称即可,如陈述笔录、询问笔录等。

  6、承办人意见。由承办本案的两名执法人员提出行政处罚建议、适用法律依据以及理由。

  7、部门审核意见。市和区县城管执法部门所属部门的负责人提出同意与否的意见。

  8、主管领导审批意见。市和区县城管执法部门负责人作出处理决定。   

第四章 告知类文书   

  第十一条行政处罚事先告知书(附表八)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门经调查取证后,认定违法事实清楚,作出行政处罚决定前,依法履行告知程序时使用。适用于一般程序的案件。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称、违法行为发生的具体地点。

  2、写明查证清楚的当事人违法行为发生的时间。

  3、写明当事人的违法事实,一般可以采用法律规范中对违法行为具体内容的表述。

  4、写明所违反法律规范的全称及具体条款,一般是禁止性或者义务性条款。

  5、写明处罚依据的法律规范名称及具体条款,具体条款指的是法律责任条款。

  6、行政处罚的内容。应当写明行政处罚的种类,其中罚款处罚的,应当写明罚款数额。

  7、陈述、申辩的期限应当保证当事人能真正行使陈述、申辩权,一般为一至三日。

  8、陈述、申辩的地点一般为市和区县城管执法部门办公地。

  9、当事人在送达回证上签章。

  第十二条行政处罚听证告知书(附表九)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门拟作出对非经营活动中的违法行为处以1000元以上,对经营活动中的违法行为处以3万元以上罚款的行政处罚决定前使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称、违法行为发生的具体地点。

  2、写明查证清楚的当事人违法行为发生的时间。

  3、写明当事人的违法事实,一般可以采用法律规范中对违法行为具体内容的表述。

  4、写明所违反法律规范的全称及具体条款,一般是禁止性或者义务性条款。

  5、写明处罚依据的法律规范名称及具体条款,具体条款指的是法律责任条款。

  6、写明行政处罚的种类,其中罚款处罚的,应当写明罚款数额。

  7、写明市和区县城管执法部门承办人员的姓名及相关部门的电话、地址、邮编。

  8、当事人在送达回证上签章。

  第十三条行政处罚听证通知书(附表十)

  (一)适用范围

  本文书在当事人有权且要求举行听证,市和区县城管执法部门通知当事人前来参加听证会时使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称。

  2、写明案由。

  3、写明举行听证会的具体时间。听证日期应当在听证通知书发出七日后。

  4、写明举行听证会的具体地点。该地点一般在市和区县城管执法部门办公所在地,或者市和区县城管执法部门指定的其他办公场所。

  5、写明听证主持人的姓名。听证主持人不应是案件调查人员,一般为市和区县城管执法部门的法制工作部门或其他负责案件审核部门的工作人员。

  6、可以根据需要写明听证员的姓名。听证员的职责是协助听证主持人了解、把握案件的重点,维持听证会的秩序,不对行政处罚建议作出判断。

  7、写明要求当事人做好如下准备工作:携带有关材料;由当事人自行通知相关证人出席听证会;询问是否申请主持人回避;委托代理人须持委托书。

  8、写明市和区县城管执法部门负责听证会具体事宜的听证人员的姓名及联系电话。

  9、当事人在送达回证上签章。

  第十四条行政处罚听证笔录(附表十一)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门举行听证会的过程中使用。

  (二)制作说明

  1、案由。要求写明违法行为类型。

  2、写明举行听证的起止时间和举行听证会的具体地点。

  3、当事人为个人的,写明其姓名、性别、年龄、所在单位等基本情况;当事人为单位的,写明单位名称、该单位法定代表人的姓名、在该单位所任职务等基本情况。

  4、当事人委托代理人的,写明委托代理人的姓名、性别、年龄及其所在单位。

  5、写明出席听证会的证人、鉴定人或者翻译等其他人员的基本情况。

  6、写明该案件的调查人员的姓名,调查人员应当为两名以上。

  7、写明听证主持人、听证员和记录人的姓名。

  8、正文部分。要求记录听证会的全过程内容。主要包括以下几方面:

  (1)主持人或者承担辅助工作的记录人核对听证会参加人员的身份;告知参加人员相关权利、义务,宣布听证纪律。

  (2)案件调查人员对当事人违法事实的陈述以及行政处罚的建议、理由和依据。

  (3)当事人对行政处罚建议提出的异议及其理由、证据。重点是:

  (a)当事人认为事实有出入的地方及其证据;(b)要求免于处罚、从轻或者减轻处罚的事实、理由和证据。

  (4)双方质证、辩论的内容。

  (5)当事人作最后陈述的内容。

  9、听证会参加人员均应当在笔录末尾签名或者盖章。其中当事人应当逐页签名,并在文书末尾注明“以上笔录己阅”等字句。   

第五章 决定类文书  

  第十五条当场处罚决定书(附表十二)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门实施简易程序的行政处罚时使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称。

  2、写明违法行为发生的具体时间。

  3、写明违法行为发生的具体地点。

  4、对违法行为,一般可以采用法律规范中的表述。

  5、写明当事人所违反法律规范的全称及具体条款,一般是禁止性或者义务性条款。

  6、写明处罚依据的法律规范全称及具体条款,一般是法律责任条款。

  7、责令改正有两种方式,一是要求当事人立即改正;二是要求当事人在规定的日期之前改正。市和区县城管执法部门执法人员应当根据法律规定及当时的实际情况进行选择,在相应的方框内打勾。

  8、对行政处罚的内容,要求分项写明处罚种类和数额,在相应的方框内打勾。罚款数额的填写应当使用中文大写。

  9、对罚款的履行方式和期限,在相应的方框内打勾,并用中文大写数字写明该期限。

  10、写明受理复议申请的行政机关和诉讼请求的法院名称。

  11、处罚日期即文书制作日期,填写处罚日期应当与发现违法行为的日期相一致。

  12、具体实施当场处罚的执法人员应当在本文书上签名或者签证件号。本文书可以由一名执法人员签名或者签证件号。

  13、当事人当场签名或者盖章。

  第十六条行政处罚决定书(附表十三)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门作出一般程序的行政处罚决定时使用。

  (二)制作说明

  本文书为制作式文书。

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称。

  2、写明违法行为发生的具体时间。

  3、写明违法行为发生的具体地点。

  4、写明违法的行为以及违法标的物形态、质量和数量等。此外,还要写明有关证据名称,如现场检查笔录、询问笔录和相关物证名称等。

  5、写明当事人所违反法律规范的全称及具体条款,写明处罚所依据的法律规范的全称及具体条款。

  6、分项写明处罚种类和数额。在相应的方框内打勾,罚款数额的填写应当使用中文大写。

  7、对履行方式和期限,在相应的方框内打勾,并用中文大写数字写明该期限。如处罚决定的种类为罚款的,应当写明罚款的履行方式;处罚决定为吊销证照等其他种类,应当写明要求当事人履行该项义务的具体方式、期限。

  8、写明受理复议申请的行政机关和诉讼请求的法院的名称。

  9、写明处罚决定书制作日期,该日期一般为市和区县城管执法部门负责人审批同意作出行政处罚决定的签发日期。

  10、当事人在送达回证上签章。当事人不在场的,七日内依照民事诉讼法有关规定,送达当事人。

  第十七条强制拆除决定书(附表十四)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门处理违法建筑案件过程中,对已发出责令改正通知书,但当事人在规定的期限内未改正的,经区政府决定,区县城管执法部门采取强制拆除时使用。

  (二)制作说明

  本文书为制作式文书。

  1、当事人为个人的,写明其姓名、性别、年龄等;当事人为单位的,写明单位名称、该单位法定代表人的姓名、在该单位所任职务等基本情况。

  2、写明当事人违法行为的类型及所违反法律规范的全称及具体条款。

  3、写明市和区县城管执法部门原先作出责令改正通知书的日期及编号。

  4、写明实施强制拆除所依据的法律规范的全称及具体条款、日期。

  5、写明当事人若不服,可以申请复议的行政机关、起诉的法院。

  6、当事人在送达回证上签章。当事人难以确定的,可以采用通告形式告示。   

第六章 执行类文书   

  第十八条罚款催缴通知书(附表十五)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门催促当事人履行缴纳罚款义务时使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称。

  2、写明市和区县城管执法部门原先作出行政处罚决定的日期。

  3、写明原先的行政处罚决定书中载明的罚款履行期限。

  4、当事人在送达回证上签章。

  第十九条延期(分期)缴纳罚款批准书(附表十六)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门批准当事人延期或者分期缴纳罚款时使用。

  (二)制作说明

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称。

  2、写明对当事人作出的行政处罚决定的日期和文书编号。

  3、写明对当事人作出的罚款决定的数额等。

  4、批准当事人延期缴纳罚款的,在该选项前的方框内打勾,并写明延长期限的截止日期。

  5、批准当事人分期缴纳罚款的,在该选项前的方框内打勾。而且,每一期都应当单独开具本文书,编写文书编号并写明当事人尚未缴纳罚款的余额。

  第二十条行政处罚强制执行申请书(附表十七)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门对逾期不履行行政处罚决定的当事人,依法申请人民法院强制执行时使用。

  (二)制作说明

  本文书为制作式文书。

  1、写明受理强制执行申请的人民法院的名称;受理法院一般为行政机关所在地法院;执行标的为不动产的,受理法院为不动产所在地的法院。

  2、写明违法行为类型。

  3、写明市和区县城管执法部门将行政处罚决定书送达给当事人的具体日期,该日期为行政处罚决定成立的日期。

  4、写明当事人在法定期限内是否提出行政复议申请、提起行政诉讼或写明行政复议决定、行政判决的有关情况。

  5、写明当事人应当履行的处罚内容,包括行政处罚决定书中的处罚内容、复议决定书中确认的处罚内容和法院裁决确认的处罚内容。

  6、写明相关法律文书及法院有关规定明确需同时附送的材料。

  7、一般在法定起诉期限三个月之后,申请执行期限180日内提出申请。

  第二十一条缴纳代为履行费用通知书(附表十八)

  (一)适用范围

  本文书在市和区县城管执法部门发现违法情况,责令当事人清除而其拒不清除的,由市和区县城管执法部门或者有关单位代为清除后使用。

  (二)制作要求

  1、写明当事人的个人姓名或者单位全称。

  2、写明市和区县城管执法部门原先作出责令改正通知书的日期和编号。

  3、写明代为履行所依据的法律规范全称及具体条款。

  4、写明代为履行的数量和费用,费用数额用中文大写。

  5、写明当事人交款的期限(日期用大写)、单位名称和地址。

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犯罪引诱与量刑

作者:冯明超


在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否, 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题,具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定:“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上,对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张,实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致,契约的达成为既遂,至于是否已经交货或付款,在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况:A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获;B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说,认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准,至于是否已实际成交,是否获利,均不影响既遂的成立。此外,还有人主张出手及控制说,认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品,只要将毒品买到手和实际已控制该毒品,即为既遂,即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中,第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第二,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第二,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃具获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破,必须遵循正当的法律程序及其证据规则,在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪,毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段,例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段,使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是,被诱惑者原本是没有犯罪意图,在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中,侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪,所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意,或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会,学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说,侦查机关的行为是被动的、消极的,往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露,所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家,包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗,必须严厉打击,应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可轻、减轻处罚)。由于我国对诱惑侦查没有立法,对上述不同情形如何对被告人的行为定性?司法实践中暴露出的问题特别多,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为,运用特情侦查,我国未出台相关的法律法规,使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑,普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面,由于法律对诱惑侦查的行为没有制约,侦查机关随意使用;有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”,司法的权威性受到了挑战和怀疑,例如XX市公安机关为了抓获毒贩,公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒,待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获,公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题,其行为已构成贩卖毒品罪;另一方面,审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准,量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题:
第一,对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二,是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是,是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品,被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况,如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪,或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱,提出贩卖毒品的意向,后将其抓获。因此,应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外,是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的,应减轻处罚。存在“数量引诱”的,应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱,都不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大,都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念,两者并无任何联系,犯罪引诱是一种单独的量刑情节,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。


作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681,13088086906




福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》的公告

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》的公告
福建省人民代表大会常务委员会


公告
《福建省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》已经福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于1997年1月23日通过,现予公布,自公布之日起施行。 福建省人民代表大会常务委员会
一九九七年一月二十三日

福建省实施《中华人民共和国农业技术推广法》办法

(1997年1月23日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)


第一条 为加强农业技术推广工作,促进农业科研成果和实用技术应用于农业生产,保障推广者和应用者的合法权益,推动农业科技进步,根据《中华人民共和国农业技术推广法》和有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 县级以上农业、林业、渔业、水利水电、气象、农机等行政部门(以下统称农业技术推广行政部门)在同级人民政府的领导下,按照各自的职责,负责本行政区域内有关的农业技术推广工作。同级人民政府科学技术和技术监督行政部门对农业技术推广工作进行指导。
第三条 本办法所称农业技术推广机构,是指从事推广农业技术的全民事业单位。
县级以上农业技术推广机构,在上级农业技术推广机构的指导下开展工作。
乡(镇)农业技术推广机构实行县级农业技术推广行政部门和乡(镇)人民政府双重领导的管理体制。
第四条 农业技术推广机构的专业技术人员,应当具有中专以上有关专业学历或与岗位相当的职称。
第五条 各级人民政府和有关部门应当按照有关规定,核定、落实农业技术推广机构的人员编制,并确保农业技术人员有足够的时间从事技术推广工作。
任何部门不得占用农业技术推广机构的人员编制。
第六条 各级人民政府应当制定农业科技发展规划,大力培育农业技术市场。各级农业技术推广行政部门应当会同有关部门制定年度农业技术推广计划,并组织实施。
第七条 推广农业技术应遵循自愿的原则,除防治动植物病虫害需要外,不得强制农业生产、经营单位和劳动者应用农业技术。
第八条 向农业劳动者推广的农业技术,必须经过当地试验示范证明具有先进性、适用性和经济合理性,并具备下列条件之一:
(一)经省动植物品种审定委员会审定通过的动植物优良品种;
(二)经市(地)级以上科学技术行政部门鉴定或审定公布的农业科技成果;
(三)经县级以上农业技术推广行政部门鉴定通过的实用农业技术;
(四)按国家规定及经省农业技术推广部门核准登记的农业物化技术。
第九条 各级人民政府和农业技术推广行政部门、农业技术推广机构应当鼓励、指导、支持民营科技组织开展农业科研和技术推广,并为其提供信息,搞好服务。
第十条 各级农业技术推广机构、农业科研单位和有关院校以技术开发、技术转让、技术服务和技术咨询等形式提供农业技术服务的,可根据自愿互利的原则实行有偿服务,其所得收入,按规定免征所得税。
县级以下农业技术推广机构开展技术指导与提供农业生产资料相结合等多种形式经营服务的,应当经县级农业技术推广行政部门批准,并向当地工商行政管理部门申请办理营业执照。
第十一条 农业技术推广机构、农业科研单位和有关院校开展有偿服务、举办各类农业服务企业的合法收入,受法律保护。任何单位和个人不得侵占和挪用。
农业技术推广机构应当将有偿服务纯收入的50%以上用于农业技术推广。
第十二条 各级人民政府对各级农业技术推广机构的事业费应当按财政管理体制列入财政预算。
各级财政部门对农业技术推广机构的基本建设和必要的仪器设备购置,应当给予资金上的支持。
第十三条 各级人民政府必须增加对农业技术推广的奖金投入,在财政预算内应当保障用于农业技术推广的资金逐年增长。
各级农业技术推广行政部门必须通过多种渠道筹集资金,增加农业技术推广的经费投入。
第十四条 各级人民政府应当通过财政支农资金、农业发展基金等渠道筹集农业技术推广专项资金,用于农业技术的推广。农业技术专项资金的筹集、使用和管理办法,由省人民政府另行规定。
第十五条 乡(镇)、村集体经济组织应当从其举办的企业的以工补农、建农的资金中提取5%以上的资金,用于本乡(镇、村农业技术推广。
第十六条 任何单位和个人不得侵占、毁坏农业技术推广机构的房屋、仪器设备、试验示范基地和农业生产资料。农业技术推广机构的房屋产权、试验示范基地使用权等的变更,应当报省有关农业技术推广行政部门批准,并依法办理变更手续。
第十七条 乡(镇)农业技术推广机构的专业技术人员可按照有关规定享受浮动工资待遇和岗位津贴,其职称评定,应当以考核其推广工作的业务技术水平和实绩为主。被聘任为中级专业技术职务满三年的专业技术人员,可按规定优先办理其配偶和其未成年子女的农业户口转非农业户
口。
第十八条 国家农业技术推广人员在县、乡两级直接从事农业技术推广工作满30年(女性满25年),其中在乡(镇)(不含县级政府所在地的乡镇)直接从事农业技术推广工作满20年(女性满15年),退休时其退休金按退休前原标准工资的100%计发。
第十九条 在农业技术推广工作中成绩显著的单位和个人,各级人民政府和有关部门应给予表彰、奖励。
第二十条 违反本办法第七条、第八条规定,造成应用者经济损失的,推广方应当依法承担相应的民事责任。
违反本办法第八条第(四)项规定,推广未经核准登记的农业物化技术的单位和个人,由当地农业技术推广行政部门予以制止,造成损失的,应责令其赔偿损失,并可处以1000元至3000元罚款。
第二十一条 违反本办法第十六条规定,侵占、毁坏农业技术推广机构房屋、试验基地、仪器设备、农业生产资料及其他财产的,由同级或上级人民政府责令归还,并对有关责任人员给予行政处分,造成经济损失的,依法承担民事责任,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法自公布之日起施行。



1997年1月23日