浅议民事诉讼中的公告送达

提 纲

（一）公告送达概述，实践中的公告送达形式及评价
（二）对古今中外的公告送达进行讨论
1、美国对财产地确定法及相关评论
2、加强责任追究制
3、法国的“最后所知道的地址”原则
（三）从法理角度评价程序的重要性及进行公告送达的必要性和难点
（四）建议：
1、将《人民法院报》的公告内容贴于法院公告栏
2、将此内容贴于邮政所
3、配套工程




浅议民事诉讼中的公告送达
摘要 当前民事诉讼中的公告送达以在登为主，本文通过论证其利弊及相关问题，旨在探求符合中国实际的公告制度，以适应中国司法改革的需要，并切实保障当事人利益，体现以人为本的治国之道。
关键词 民事诉讼 公告送达 实效 公正
民事诉讼中的公告送达，通常是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公之于众，经过一定时间，法律上即视为送达的送达方式。根据民事诉讼法规定，采用公告送达必须是受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达时，才能使用。具体来说，公告送达可以在法院的公告栏或受送达人原住所地张贴公告，对公告送达方式有特殊要求的应按特殊要求办理。在实践中，在法院门口的公告栏张贴，由于监管不利，实际执行占少数，效果甚微；在《人民法院报》进行公告，遂成为一般做法，例如：对于应当到庭而未实际到庭的当事人或第三人，法官通常以《人民法院报》上的公告证明自己的审理程序合法。
但是，我们在实际生活中不难发现，《人民法院报》的流通领域很狭小，它的主要读者是各级法官，另一部分相当重要的读者——受送达人，看不到该报，《人民法院报》上的公告，对他们来说形同虚设；换言之，在《人民法院报》上公告基本无法实现通知当事人的目地。
所以，寻找其他行之有效的公告方式，切实保障当事人的合法权益，是当前中国司法改革不能不考虑的一个方面。
根据美国民事诉讼法的相关规定：如果原告律师在原告的起诉状被提出的要求经过努力调查后，还是不能确定被告的居住的地方，或者即使确定了，但因按照本条规定在交付送达的地区以外时，根据原告律师所提出的不能向被告交付送达的证明书，对被告的通知书可以在其财产所在地的县公开发行的报纸或如果没有上述报纸时在财产所在地的一般普及的报纸上不少于连续三周的期间，美周一、四对被告以进行公告送达。该规定的缺陷显而易见：如果当事人无财产或将财产隐藏，如何确定公告地？但我们也能感觉到其注重实效的一方面，寻找财产所在地不失为一个参考意见；另一个值得借鉴之处为：报纸种类突破了官方报纸的范围，有意识地采用公开发行或一般普及的报纸，据此我们也可以尝试打破《人民法院报》的“垄断”地位，将目光转向其它报纸，但选择何种报纸仍然是一个难题。在我国，不同的报纸因性质、内容、目的各不相同，将如此重要、工作量如此之大的公告交给他们，不仅会打乱他们的正常工作秩序，增加他们的负担，而且很容易得不偿失；推而广之，报纸的其他兄弟姐妹：如电台、电视台、因特网，它们都拥有覆盖面广，受观注程度高的优点，但究竟谁能担此重任，不经尝试，很难有定论。
也有人主张加强责任究制，强制当事人关心法律，自动到庭，西周时，曾实行“两造具备”，既要求原被告双方必须到庭，如有一方面不到庭者以久败诉论。日本、美国的诉讼法中也有类似规定。该理论对于惩罚明知自己应到庭，而故意不到庭的有一定的积极作用；但对于那些确实不知有诉在身的则有些不公平。如果一方面明知另一方不可能到庭，故意起诉，则该制度就会成为他们谋取“不当得利”的手段。故此举应慎用。
在法国，如应当向其送达的人既无住所又无居所，也无工作地址，执达员应制作笔录，详细说明为寻找书收件人所作的各种努力，执达员应于同一天或者最迟在下一个工作日用挂号信按照已知的最后地址，向收件人寄送笔录的副本一份，并要求回执，，并应附送达本书的复印本一份。《苏维埃民事诉讼法》亦有类似规定，这种以最后所知道的地址为准的原则影响颇广的一个重要原因是它追寻受送达人的行踪，体现了法律维护当事人权益的思想，有一定的合理性，但有一定偶然性，不太符合科学严谨的精神。
相比之下，古罗马的做法更值得借鉴：在古罗马，如果被告住所不明则用“公示送达”由庭丁将传票内容当众朗读，然后张贴于公共场所，以代传送。此举有两个优点；（1）重视影响面，当众朗读，张贴于公共场所；（2）注重实效，不专尚理论。
肖建国先生说过：从某种意义上讲，法律的历史实质上是程序法的历史，法律的进步主要体现为程序法的进步，法律的变革取决于程序法的变革，法律师的信仰首先从看得见的诉讼程序开始。程序本位论昌行之时，便是程序法学及至法律学科发达之日。中国自古程序法成果不多，近年来，虽然成绩斐然，但仍不能满足社会的实际需要，而且部分程序法过于粗糙，没有切实考虑社会的实际需求。我们制定程序法的目的是为了更好的实现实体正义，不是摆花架子。程序本位论的昌行不是单纯地拥有大量程序立法，而是建立能够实现程序价值的程序法体系，让看得见的诉讼程序本身首先实现真正的正义。如果连看得见的正义都是虚的，那么其他的更难保证。一些法官也坦言，部分诉讼程序的法理依据很牵强，实践效果不好。公告送式的形式也是无奈之举。中国地大人多，情况复杂，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，决非易事。外国经验当然借鉴，但具体操作是另一个大难题。
再来看看我们的现实：笔者通过调查发现。关注法院公告栏的人不在少数。如果法院加大对公告栏监管力度，充分发挥其价值，让其承担《人民法院报》的公告任务，将《人民法院报》的公告内容贴在各法院公告栏，则是成本最低的办法。
邮政储蓄所在人民群众生活的地位不可小视，邮局的人群流量相当大，应充分利用该资源。如果在各个邮政储蓄所都张贴公告内容，成本有些大；此时根据实际情况对邮政储蓄所进行选择是必要的。
公告制度改革也是一项系统工程，需要其他配套设施。
首先，加强普法力度，提高人门的法律意识，让人们自觉珍惜自己诉讼权利；其次，督促立法者重视调查研究，制定的法律既要有法理依据，更要有现实基础；根据法官与当事人之间的实际能力，公平分配诉讼任务，避免无端增加当事人的诉讼压力：再次，注意执法者自身素质的提高，切实贯砌为人民服务的宗旨，切实保障当事人的合法权益，避免人为因素扭曲法律的形象。
总之，当前用《人民法院报》进行公告送达，从某种程度一来讲，无异于一纸空文，笔者以上所述，虽然拙陋，权当抛砖引玉，期全社会积极献计献策，以求公告送到落到实处发挥实效。


参考书目
1、《中国法制史》中国人民大学出版社2000年10月第一版
2、《法国诉讼制度的理论与实践》中国检察院出版社1991年4月
3、《苏维埃民事诉讼法》法律出版社1985年12月
4、《罗马法学论》商务印书馆1994年6月第一版
5、《民事诉讼法学》中国政治大学出版社1994年2月第一版
6、《司法与司法改革研究综述》
7、《现代西方法理学》北京大学出版社2003年4月第6次 沈宗灵
8、《法理学》北京大学出版社2002年12月 沈宗灵
9、《民法本论》东北财经大学出版社 王利民
10、《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社 肖建国
11、《外国法制史》中国人民大学出版社
12、《美国民事诉讼法》自绿铉著 经济日报出版社 1996年7月第一版
13《法国新民事诉讼典》罗结珍译 中国法制出版社 1999年10月第一版
中国政府 加拿大政府


中华人民共和国政府和加拿大政府文化交流与合作谅解备忘录


（签订日期１９９８年９月１５日 生效日期１９９８年９月１５日）
　　中华人民共和国政府和加拿大政府（以下简称“双方”），本着进一步发展两国人民间友好关系和促进两国在文化艺术、文化遗产和体育等领域的交流与合作的共同愿望，基于这种交流与合作有助于加深两国的相互了解和友谊的信念，根据相互尊重主权、平等和互惠互利的原则和两国政府于一九八七年二月二十三日签订的合作制作电影协议、一九八八年十一月四日签订的双边文化交流谅解备忘录，并出于共同努力以拓展并深化这一关系的意愿，达成谅解如下：

　　第一条　合作范围
　　文化交流活动
　　一、双方鼓励和协助中国和加拿大的艺术家、从事文化、艺术、青年、体育工作的组织、学术和专业机构的成员，以及其他从事文化和文化遗产方面活动的机构和个人，出席、参与并进行文化、艺术、文化遗产和体育领域的交流；
　　二、双方鼓励并协助两国在美术、应用美术、文化遗产（包括文化遗产保护）、多元文化、电影、传播（广播电视）、新媒体产业、出版物（书刊）、体育、中国研究、加拿大研究和语言教学等领域的合作与交流。
　　文化机构间的交往
　　三、双方鼓励两国从事文化艺术、文化遗产、体育、多元文化、中国研究、加拿大研究、语言教学和新媒体产业的有关机构建立联系并开发项目。双方将为此类交流活动提供便利，以推动开发双方感兴趣的合作项目，并因此进一步加强两国在文化关系和文化领域的交流与合作。
　　提供便利
　　四、双方同意尽可能地支持并对对方国家的官方和非官方机构为两国美术馆、博物馆、图书馆、文化遗产和体育机构以及其它文化性质的机构间建立联系、安排访问交流的活动给予便利。
　　学术研究和公共事务
　　五、各方鼓励官方和民间有关机构在对方国家开展的、旨在介绍本国艺术、文化、文化遗产和体育相关的教学、研究、出版及宣传活动。

　　第二条　交流方式
　　六、双方同意，为加深对对方国家文化和体育的了解，尽可能地鼓励并为两国相应机构所进行的技术性的、文化的和学术性的交流提供便利；特别鼓励下列交流方式：
　　（一）举办实习班、培训强化班及其他技术性和专业性的交流项目；开办讲座和研习班、举行会议和研讨会；
　　（二）艺术家互访；
　　（三）广播电视节目的交换；
　　（四）播映电影、录像、激光唱盘和视盘以及其它音像和数码录音作品；
　　（五）新媒体方面的合作；
　　（六）举办美术、工艺、历史和考古文物及其他类型的文化展览；
　　（七）举办音乐会、舞蹈和戏剧表演；
　　（八）语言教学的交流；
　　（九）两国青年及青年组织间的交流与合作；
　　（十）在体育政策和项目方面进行专家和信息交流；
　　（十一）双方认同的其它任何方式。

　　第三条　交流项目的执行
　　七、本谅解备忘录所述之活动将通过两国相应的官方和民间机构、有关经济实体或组织间的具体计划和项目来实施。这些项目的目的、经费安排和项目实施的细节将由参与的机构商定并以签署协议的方式加以确定并使之具体化。

　　第四条　法律与规定
　　八、双方同意，根据本谅解备忘录进行的文化交流活动应符合接待国（包括加拿大各省）的有关法律和规定，并将对上述活动提供相应的信息和建议。
　　九、双方鼓励并协助这些项目的实施，并依据各自国家有效且适用的法律、政策和法规保护各参与方的正当经济利益。

　　第五条　纠纷的解决
　　十、在解释和执行本谅解备忘录时如出现任何纠纷，应通过友好协商和谈判予以解决。

　　第六条　生效、修正、有效期和终止
　　十一、本谅解备忘录自签字之日起生效，并取代于一九八八年十一月四日双方签订的双边文化交流谅解备忘录。
　　十二、如双方认为有必要并经双方书面同意，可对本谅解备忘录进行修正。
　　十三、本谅解备忘录在任何一方书面通知另一方终止后的六个月即予以终止。本谅解备忘录的终止不影响根据本谅解备忘录正在实施的项目。
　　本谅解备忘录于一九九八年九月十五日由两国政府代表在北京签署，一式两份，分别以中文、英文和法文三种文字写成，三种文本具有同等效力。

　　　　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　加拿大政府
　　　　　　　　　　代　表　　　　　　　　　　　代　表
　　　　　　　　　　孙家正