河北省石家庄市人民政府办公厅


石家庄市人民政府办公厅关于印发石家庄市发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知


石政办发〔2004〕87号


各县（市）、区人民政府，市政府各部门：



《石家庄市发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》经市机构改革工作小组审核，市政府批准，现予印发。



二○○四年八月六日



石家庄市发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定





根据中共河北省委办公厅、河北省人民政府办公厅《关于印发〈石家庄市人民政府机构改革方案〉的通知》（冀办字〔2003〕73号），原石家庄市发展计划委员会改组为石家庄市发展和改革委员会，为综合研究拟订全市经济和社会发展政策，指导总体经济体制改革的市政府工作部门。



一、职责调整



（一）划出的职责



1、原石家庄市信息化工作办公室的全部职责，划归市信息产业局。



2、原市发展计划委员会组织实施农产品进出口计划的职责划归市商务局。



（二）划入的职责



1、原市发展计划委员会除信息化管理工作、组织实施农产品进出口计划外的全部职责。



2、原市政府经济体制改革办公室承担的经济体制改革规划、组织实施有关改革试点职责。



3、原市经济贸易委员会承担的行业规划、产业政策制定、经济运行调节、技术改造投资管理、多种所有制企业的宏观指导以及重要工业品、原材料进出口计划的职责。



4、原市轻工、机械、纺织、化学煤炭、建材5个行业协会筹备组的有关行业规划职责。



5、原市开放办公室承担的经济协作、合作等职责。



（三）转变的职能



1、加快推进投融资体制改革。在国家、省宏观调控下更好地发挥市场机制对经济的调节作用，确立企业的投资主体地位，规范政府投资行为，逐步建立投资主体自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、政府调控有效的新型投融资体制。将基本建设投资管理和技术改造投资管理整合为固定资产投资管理，并将工作重点转到优化投资结构和产业结构、搞好重大项目布局、防止重复建设、提高投资效益上来。进一步缩小投资审批范围，对企业使用非政府投资建设的符合国家产业政策、非重大项目和非限制类项目，逐步实行登记、备案制。对必须经行政审批的投资项目，要减少审批环节、规范审批程序、设定审批时限、提高审批效率和透明度。进一步扩大各级政府用自有资金在公共服务领域投资的权限。完善专家咨询论证制度，提高投资审批的科学性。建立政府投资项目的后评价制度和监督机制，完善投资审批责任制。



2、强化区域经济调节中的总体指导和综合协调，切实减少微观管理事务。加强对经济社会发展、改革和稳定的重大问题的研究，综合协调经济社会发展和改革开放的全局性工作，促进全面协调可持续发展。按照走新型工业化道路的要求，加强对工业发展的指导，并组织实施产业政策，抓好能源发展战略、规划的拟订和战略储备工作。加强对日常经济运行中突出和重大问题的协调。



3、强化研究拟订发展战略、规划和宏观政策的职责，切实减少行政审批和对经济活动的行政干预。除负责国家、省审批项目的审核申报、审批市及市以上财政性投资和平衡建设条件的项目，以及国家、省限制类项目和有关法律、法规规定需要市审批的项目以外，均不再进行审批。将对竞争性领域的行业管理转变为宏观指导，促进行业自律。



二、主要职责



（一）拟订并组织实施全市国民经济和社会发展战略、中长期规划和年度计划；提出全市国民经济发展和优化重大经济结构的目标和政策建议；提出运用各种经济手段和政策的建议；受市政府委托向市人大作国民经济和社会发展计划的报告。



（二）研究分析国内外、市内外经济形势和发展情况，进行区域经济的预测、预警；研究涉及全市经济安全的重要问题，综合协调经济社会发展，提出区域经济调节政策建议，负责日常经济运行的调节，组织解决经济运行中的有关重大问题。



（三）负责汇总和分析财政、金融等方面的情况，研究贯彻国家财政政策、货币政策以及其它调控政策的措施，组织实施产业政策，监督检查产业政策的执行；受市政府委托对相关投融资机构进行宏观指导。



（四）研究全市经济体制改革和对外开放的重大问题，组织拟订综合性经济体制改革方案，协调有关专项经济体制改革方案；提出完善社会主义市场经济体制、以改革开放促进发展的建议，指导和推进总体经济体制改革，负责企业股份制改革宏观指导、协调和非国有企业产权制度改革、事业单位“事改企”及产权制度改革工作。参与国有企业改革工作。



（五）研究提出全社会固定资产投资总规模，规划重大项目和生产力布局；安排各类市财政性建设资金，指导和监督政策性贷款的使用方向；引导民间资金用于固定资产投资的方向；安排国家、省、市拨款的建设项目和市重点建设项目，按规定审批建设项目开工报告；指导协调全市招标投标工作；组织和管理重点项目稽察特派员工作。



（六）研究提出全市利用外资和境外投资的发展战略、总量平衡和结构优化的目标和政策；负责全口径外债的总量控制、结构优化和监测工作；指导和监督国外贷款建设资金的使用，安排利用外资和境外资源开发类与大额用汇投资项目。



（七）推进产业结构战略性调整和升级；提出国民经济重要产业的发展战略和规划；研究并协调农业和农村经济社会发展的有关重大问题，衔接农村专项规划和政策；拟订以工代赈扶贫规划和计划；指导工业发展，推进工业化和信息化；拟订工业行业规划，组织实施行业技术法规和行业标准；拟订石油、天然气、煤炭、电力等能源发展规划；推动高技术产业发展，实施技术进步和产业现代化的宏观指导；指导重大技术和重大成套装备的引进和消化创新工作；规划和指导全市服务业的建设和发展，研究提出现代物流业发展规划及措施。



（八）研究分析区域经济和城镇化发展情况，提出区域经济协调发展的政策建议，推进城镇化建设；负责地区经济合作的统筹协调和指导。



（九）研究分析国内外、市内外市场状况，负责全市重要商品总量计划，监督计划执行，并根据经济运行情况对进出口总量计划进行调整；管理粮食、棉花、食糖、石油和药品等重要物资和商品的市级储备。



（十）做好人口和计划生育、科学技术、教育、文化、卫生等社会事业以及国防建设与国民经济发展的衔接平衡；提出经济与社会协调发展、相互促进的政策，协调社会事业发展的重大问题。



（十一）推进可持续发展战略，研究拟订资源节约综合利用规划，编制生态建设规划，提出资源节约综合利用的政策建议；组织协调环保产业工作；负责冶金矿产资源管理工作。



（十二）研究多种所有制经济的状况，提出优化所有制经济和企业组织结构的建议，促进各种所有制企业公平竞争和共同发展；宏观指导和协调促进中小企业、非国有经济发展的重大问题。



（十三）研究提出促进就业、调整收入分配、完善社会保障与经济协调发展的政策，协调就业、收入分配和社会保障的重大问题。



（十四）参与国民经济和社会发展以及经济体制改革、对外开放有关地方性法规、规章的起草和组织实施。



（十五）负责全市口岸规划、建设和管理工作。



（十六）组织、指导全市经济、技术交流与合作；负责市所、市校与省外重点大专院校、科研院所的合作工作。负责对口支援工作；



（十七）负责履行禁止化学武器公约事务管理工作。



（十八）承办市政府交办的其他事项。



三、内设机构



根据上述主要职责，石家庄市发展和改革委员会设16个职能处室：



（一）办公室（财务处、保密处）



负责会议组织、文电运转、档案管理、保密和对外宣传、信访、政务督办、提案以及安全保卫等行政事务；负责机关国有资产；负责机关财务，指导委属单位财务工作。



（二）政策法规处



组织研究经济社会发展、改革开放的重大问题和软课题研究；组织或参与、协调有关地方性法规、行政规章和其他规范性文件的起草；组织有关法律、行政法规和规章执行情况的调查研究；负责普法、行政执法协调监督和行政复议、行政应诉工作。



（三）发展规划处



研究提出全市国民经济和社会发展战略、规划生产力布局的建议；编制国民经济和社会中长期规划，组织编制和协调专项规划和区域规划；研究提出推进城镇化发展战略和重大政策措施，负责小城镇发展改革工作。



（四）国民经济综合处（石家庄市国防动员委员会国民经济动员办公室）



研究分析全市经济形势，对经济运行进行监测、预测并提出相应政策措施；研究提出年度全市国民经济和社会发展计划，包括年度总量平衡、发展速度、结构调整的目标和政策；做好国民经济动员准备，提出重大经济建设项目贯彻国防要求的建议，提高平战转换能力；协调全市军事、经济、社会等方面的重大经济动员工作；负责本系统信息网络规划、建设与管理，推进办公自动化。



（五）经济体制综合改革处



研究经济体制改革重大问题；编制全市经济体制改革规划；组织拟订综合性经济体制改革方案，协调有关专项改革方案；组织实施有关改革试点工作；负责企业股份制改革的宏观指导、协调和非国有企业的产权制度改革、事业单位“事改企”及产权制度改革工作；参与国有企业改革工作；提出推进经济体制改革和完善社会主义市场经济体制的建议。



（六）固定资产投资处



监测分析全市固定资产投资状况，研究有关固定资产投资的宏观调控政策，提出固定资产投资总规模、结构和资金来源，编制全市固定资产投资年度计划和中长期规划；提出市财政性投资的规模和投向，并监督管理财政资金的使用情况；安排市财政性建设资金的固定资产投资项目，编制下达年度财政预算内固定资产投资配置计划；研究提出全市投融资体制改革的建议；负责下达市属及以下单位固定资产自筹投资、房地产开发建设投资计划和市级重点项目资本金配置计划；负责申请省级资本金；参与审核与固定资产投资有关的各类专项资金；按规定做好建设项目的初步设计、开工报告审批事项相关工作；参与市财政性投资建设项目的竣工验收；负责党政机关办公用房、培训中心和基础设施（含污水处理）等建设项目的审核和上报；参与管理与投资建设宏观管理有关的标准定额，负责全市集资办电工作。



（七）产业政策处（石家庄市行业协会指导办公室）



研究分析产业发展情况，组织实施国家产业政策，监督产业政策的落实情况；执行国家鼓励、限制和淘汰的生产能力、工艺和产品的指导目录；组织实施全市产业结构调整工作；宏观指导和协调促进中小企业、非国有经济发展的重大问题；提出产业发展方向及优化产业结构、所有制结构和企业组织结构有关政策建议；提出全市支持和鼓励发展的重点产业、企业、产品名单；研究培育发展社会中介组织有关政策，指导行业协会等社会中介组织的规范发展。



（八）国外资金利用处



拟订全市利用外资中长期发展规划和年度计划；分析我市利用外资以及外债管理的动态和信息，研究提出全市利用外资和境外投资的发展战略；组织协调利用外资项目的谋划、发布、洽谈和签约的组织指导；编制利用国际金融组织贷款、双边政府贷款和商业贷款计划；编制吸引外商投资和境外投资计划；负责外商投资项目、补偿贸易项目、商业贷款项目、国外贷款项目、境外投资项目的项目建议书、可行性研究报告的备案、审核、申报工作，参与初步设计的审查；负责签约项目的履约落实；负责利用国外资金项目建设的跟踪、协调和服务；执行外商投资产业指导目录，负责外商投资项目进口设备免税的审核申报工作。



（九）农村经济处



研究全市农业和农村经济发展重大问题，提出农村经济发展战略和农村经济体制改革建议；衔接平衡农业、林业、畜牧、水利、气象等行业的发展规划和政策；监测分析农业、农村经济发展和改革形势；提出相关市财政性建设资金安排建议；编制和组织实施全市生态环境建设、以工代赈规划和计划，安排组织生态环境建设、以工代赈和农村经济建设重大项目；负责研究制定全市农业产业结构调整发展规划；负责农业产业化经营重点建设项目的管理工作。



组织编制区域经济发展规划，研究提出区域经济发展的政策措施；协调国土整治、开发、利用和保护政策，参与编制水资源平衡与节约规划、生态建设与环境整治规划；安排重点流域和区域环境综合整治项目。



（十）交通运输处



研究提出交通运输发展战略和体制改革建议；规划交通重大建设项目布局；拟订促进交通运输技术进步的政策，负责各种运输方式的综合平衡工作，对交通运输现代化实施宏观指导；协调交通战备工作；负责铁路道口建设项目的规划及相关工作。



（十一）工业处（石家庄市稀土办公室）



分析工业发展形势，研究新型工业化发展政策；研究拟订主要工业行业规划，提出相关体制改革建议，对工业现代化实施宏观指导；指导地方性行业技术法规和行业标准的拟订；指导引进的重大技术和重大装备的消化创新；组织工业重点项目前期工作，安排大中型及市管以上工业项目；承办需国家、省市平衡建设条件的工业基建、技改项目前期工作的审核、申报等工作；研究提出产业发展方向、重点发展行业的有关政策；承办稀土行业发展、药都规划建设管理、化工基地规划、纺织基地规划建设管理的有关工作；指导协调履行禁止化学武器公约有关工作。



（十二）高技术产业处



研究提出产业技术进步和高技术产业的发展战略、规划、重点领域和相关建设项目；衔接平衡全市科技发展规划及年度计划；组织实施可促进和带动国民经济素质提高的重大产业化示范工程、产业化关键共性技术、重大技术装备研制开发、高技术产业化基地项目、高技术产业化示范项目、企业技术创新项目、企业技术创新能力建设项目，并做好项目的监督、管理、协调工作；负责安排全市产业技术研究与开发资金，提出相关的市财政性建设资金安排建议；负责信息化项目的审核工作；组织推动技术创新和产学研联合，促进国民经济新产业的形成和传统产业的优化升级。



（十三）社会发展处



提出全市社会发展战略，拟订和协调社会发展规划；协调教育、人口、文化、卫生、体育、广播电视、出版、文物、档案、旅游、民政、政法等社会事业发展政策；协调社会事业发展和改革的重大问题；提出相关的市财政性建设资金安排建议；编制普通大、中专院校和技工学校招生、人口、社会事业投资等年度计划；承办社会事业基建项目相关工作；参与对各类高、中等专业学校和技工学校新建、变更及撤消的审核工作。



研究、提出促进就业、调整收入分配、完善社会保障与经济协调发展的政策措施，协调解决重大问题；会同有关部门做好医药卫生管理体制改革相关工作。



（十四）财金贸易处（粮食调控办公室）



分析研究全市社会资金运行形势；研究提出贯彻国家财政、金融和直接融资等方面政策的实施意见和相关配套政策，对财政政策、货币政策执行情况进行动态分析并提出建议；参与确定有价证券的发行规模、结构和投向；负责地方企业债券发行、监督管理工作。



研究分析国内外市场状况，负责全市重要商品总量平衡调控；编制重要农产品、工业品和原材料进出口计划上报工作，监督计划执行情况；组织实施粮食、棉花、煤炭的进出口计划，研究提出粮食、棉花等重要商品流通体制改革意见；管理粮食、棉花、食用油、食糖等重要商品市级储备，指导监督重要商品的订货、储备、轮换和投放，安排流通基础设施建设项目，提出相关的市财政性建设资金安排建议；协调流通体制改革中的重大问题。根据有关规定，做好口岸管理相关工作。



（十五）招标投标管理处



指导和协调全市招标投标工作，会同有关行政主管部门拟订招标投标配套法规和相关政策；核准工程建设项目招标方案和不招标申请，监督招标公告的发布活动；负责评标专家资格初审和管理工作；负责货物采购招标代理机构资格初审工作；负责对各类招标代理机构进行备案，并会同有关行政监督部门依法对其进行监督管理；对货物采购和工业项目的招投标活动进行监督检查。



（十六）人事教育处



负责委机关及委属单位的干部管理和人事教育工作。



机关党委



负责委机关及直属单位的党群工作。



老干部处



负责委机关及所属单位的老干部服务工作。



纪检（监察）室



负责委机关及所属单位的纪检（监察）工作。



石家庄市工业经济促进局（副县级）



市工业经济促进局为市发展和改革委员会管理机构。其主要职责是：负责全市工业经济运行的统筹谋划，进行工交行业经济运行态势的预监测分析；负责组织协调工交行业经济运行中的有关重大问题，研究提出促进工交行业经济运行方面的政策建议；负责电力行业行政管理、协调调度和行政执法；组织协调经济运行保障要素，提出动用重要物资储备的建议，并组织紧急调度和交通运输协调工作；管理市药品储备；负责铁路道口的综合管理工作；参与研究全市工业经济发展战略和重点行业发展战略，参与研究工业结构调整方案、整体布局及相关政策措施，参与工业企业改革的有关工作；参与联系有关行业协会工作；负责工业利税大户的培育发展和考评奖励等工作；协调推进工业系统名牌战略工作；承担市政府减轻企业负担联席会议的日常工作。石家庄市工业经济促进局内设5个处室：办公室（综合协调处）、运行一处、运行二处、运行三处、电力处。其人员编制含在市发展和改革委员会内。



四、在市发展和改革委员会内设置



石家庄市重点建设领导小组办公室（重大项目北京调度室，正县级）



市重点建设领导小组办公室（重大项目北京调度室）是市重点建设领导小组的办事机构，设在市发展和改革委员会。其主要职责是：组织谋划、实施事关全市经济和社会发展全局的重大项目；制定重点项目建设的有关政策；编制全市重点建设项目中长期规划和年度计划并监督执行；指导、监督、管理全市在建重点项目工作；协调解决重点项目实施过程中的重大问题，参与全市重点项目的概算调整、竣工验收和后评价工作；负责推荐争列省重点项目申报工作；参与重点项目的洽谈、考察、咨询、审查、评估、论证等有关工作；承办市重点建设领导小组交办的其他事项。（石家庄市重大项目北京调度室是市重点建设领导小组在北京的常设机构，其主要职责是：负责调度、督导、协调重点项目的前期工作；编制进京项目工作计划，制定进京项目工作方案；负责需要国家审批的重点项目的争取、协调服务工作；负责收集国家有关部委、商务办事机构、科研单位等重要政策、经济信息，提出对策建议；为市领导进京汇报项目做好准备和服务工作）。石家庄市重点建设领导小组办公室（重大项目北京调度室）内设4个处：综合处、项目一处、项目二处、北京调度室协调处。



石家庄市能源管理办公室（正县级）



市能源管理办公室设在市发展和改革委员会。其主要职责是：根据上级能源开发利用政策，编制全市能源资源综合利用规划，维护能源安全，提高能源资源的使用效率；编制能源年度指导性计划并负责实施；负责能源相关建设项目；负责石油储备相关管理工作；负责城镇集中供热体制改革和行业管理；协调调度能源供应和使用，保证工农业生产用能和城乡居民生活用能的正常安全供给；提高能源和资源综合利用效率，实现依法管理能源；负责煤炭工业行业管理，依法整顿煤炭生产秩序；提出能源体制改革建议以及节约和发展新能源的政策措施，规划能源行业生产力布局。



研究解决全市经济、社会与环境、资源协调发展的重大问题；提出资源节约和综合利用及环保产业政策的建议；编制资源节约和综合利用规划，参与编制环境保护规划，组织协调清洁生产促进工作；负责节能（能源行业除外）、资源综合利用、环境保护产业等项目的审核、申报工作；组织协调相关重大示范工程和新产品、新技术、新设备的推广应用，指导散装水泥推广工作。石家庄市能源管理办公室内设3个处：能源处（石家庄市煤炭工业办公室）、环境和资源综合利用处、集中供热管理处（石家庄市集中供热办公室）。



石家庄市重点建设项目稽察特派员办公室（副县级）



市重点建设项目稽察特派员办公室设在市发展和改革委员会。稽察特派员受市政府委派，由市发展和改革委员会负责组织和管理。其主要职责是：对市重点建设项目及国家、省、市出资的建设项目建设过程中的工程招标投标、建设进度、工程质量、资金使用以及投资概算控制进行监督检查；负责受理项目建设中违规问题的举报、信访工作；承办市政府交办的其他工作。石家庄市重点建设项目稽察特派员办公室内设3个组：综合组、稽察一组、稽察二组。



石家庄市对口支援办公室（副县级）（石家庄市经济技术合作处）



市对口支援办公室（市经济技术合作处）设在市发展和改革委员会。其主要职责是：组织指导和协调全市经济、技术交流，促进区域经济技术合作；组织指导与有关市、县对口支援工作；会同统计部门统计、分析全市经济技术合作情况；负责与省外重点大专院校、科研院所的合作工作；负责市所市校科技合作开发资金的审核、使用和监督工作；负责市外企事业单位在我市设立市级非经营性办事机构的审核、备案工作。



五、人员编制和领导职数



石家庄市发展和改革委员会机关行政编制120名（含石家庄市工业经济促进局）。其中：纪检（监察）编制5名。另核定老干部服务人员编制3名；工勤人员编制10名。



领导职数：主任1名，副主任6名（1名副主任兼任市工业经济促进局局长）；纪检组长1名。科级职数42名（含机关党委专职副书记）。另核定老干部服务机构科级职数1名；纪检（监察）科级职数2名。



六、其他事项



（一）重要商品进出口管理。市发展和改革委员会负责制定重要工业品、原材料和重要农产品的进出口总量计划，市商务局负责在市发展和改革委员会确定的总量计划内组织实施。粮食、棉花、煤炭由市发展和改革委员会同市商务局在进出口总量计划内进行分配并协调相关政策。



（二）市第三产业发展办公室更名为市服务业发展办公室。规格、编制不变。其主要职责是：会同有关部门研究提出全市服务业发展、市场建设和重大生产力布局建议；组织拟制服务业发展的总体规划及年度计划；协调服务业发展中的重大问题；组织实施服务业技术规范和行业标准，提出服务业相关的市财政性建设资金安排建议。



关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。


引言：问题的提出

市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。

另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。

对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。

因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。

一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突

不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。

（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性

不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。

为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。

不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。

由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。

这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。

一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。

（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性

1．言论及分类

言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。

各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。

依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）

2．商业言论的非确定性

对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。

欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。